张明楷：三角诈骗的类型(上)丨法学评论

张明楷：三角诈骗的类型（上）丨法学评论本文载《法学评论》2017年第1期作者：张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。

本文下半部分请点击左下角“阅读原文”查看内容摘要：三角诈骗是德国、日本等国刑法理论和审判实践普遍使用的概念；三角诈骗不仅是客观存在的犯罪现象，而且与两者间的诈骗没有实质区别；三角诈骗概念不是伪命题，承认三角诈骗概念，不仅具有实体法的意义，而且具有诉讼法的意义。

传统类型的三角诈骗表现为，具有处分权限的受骗人基于认识错误处分被害人（第三者）的财产，因而使被害人遭受财产损失。

诉讼诈骗是传统类型三角诈骗的典型，在诉讼诈骗中，处分行为人是法官而不是被害人；不应当认为诉讼诈骗中的被害人是处分行为人、法官只是单纯的受骗人；换言之，不存在受骗人没有处分财产的三角诈骗。

本文试图论证另一种类型的三角诈骗，即具有处分权限的受骗人基于认识错误处分自己的财产，却导致被害人（第三者）遭受财产损失。

这种新类型的三角诈骗，与传统类型的三角诈骗以及两者间的诈骗没有实质区别；承认这种新类型的三角诈骗，有利于处理相关疑难案件。

关键词：三角诈骗；诉讼诈骗；传统类型；新类型一、三角诈骗概念不是伪命题一般认为，诈骗罪的构造（既遂）是，行为人实施欺骗行为——对方（受骗人）产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产[1]——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。

[2]“通说认为，交付行为的存在是必要的；交付行为这一要素，是‘没有记述的构成要件要素’。

”[3]诈骗包括两者间的诈骗与三角诈骗。

所谓两者间的诈骗，是指行为人直接欺骗被害人，使被害人基于认识错误处分自己的财产。

在这种场合，受骗人与被害人是同一人。

三角诈骗，则是受骗人与被害人不是同一人的情形。

通常所谓的三角诈骗，是由受骗人处分被害人（第三者）的财产，受骗人本人没有财产损失，被害人则没有受骗。

例1：甲使用伪造的存单到丙银行柜台取款，银行职员乙误以为是真实存单，将10万元现金交付给甲。

可以肯定的是，甲的行为构成诈骗罪（即使反对三角诈骗概念的学者，也不会否认甲的行为构成诈骗罪）。

稍微仔细分析就会发现，本案实际上是三角诈骗，亦即，行为人是甲，受骗人与处分行为人是乙，被害人是丙银行。

例2：A以非法占有为目的，通过使用虚假的经济合同，欺骗C银行主管贷款事项的副行长B，骗取100万元贷款后潜逃。

没有疑问的是，A的行为构成贷款诈骗罪。

受骗人与处分行为人是B，被害人是C银行。

[4]显然，在我国，贷款诈骗罪都属于三角诈骗。

但是，就上述两例而言，由于甲与A的行为无疑成立诈骗罪与贷款诈骗罪，人们通常不过问甲与A的行为是两者间的诈骗还是三角诈骗；或者习惯于认为，甲与A的行为就是普通的两者间的诈骗。

这正好说明，三角诈骗与两者间的诈骗不存在任何实质区别。

在两者间的诈骗中，被害人当然是有权处分自己财产的人，其由于受欺骗并基于认识错误处分财产而直接使自己遭受财产损失。

在三角诈骗中，受骗人是有权处分被害人财产的人，因而与被害人自己的处分没有本质区别。

换言之，不管是在两者间的诈骗还是三角诈骗罪中，都是有处分权限的人处分了财产，只不过前者处分的是自己的财产，后者处分的是他人的财产。

但不管是谁处分财产，被害人的财产损失结果都必须归属于诈骗犯，而不能归属于财产处分人。

不难看出，三角诈骗与两者间的诈骗，只是形式上或者外表上的不同，二者的行为构造与实质却完全相同；否则，对三角诈骗就不可能以诈骗罪论处。

或许有人认为，在上述两例中，直接将丙银行与C银行认定为受骗人与被害人即可，因而仍然是两者间的诈骗。

但是，这样的说法并不成立。

单位（包括法人）虽然完全可能成为诈骗罪的被害人，但不可能成为诈骗罪的受骗人。

诈骗罪中必然有受骗人，但单位本身不可能受骗。

当人们说单位受骗时，实际上只是单位的决策者或者是其他可以处分财产的人（处分行为人）受骗，决策者或处分行为人既可能是一人也可能是数人。

诈骗犯不可能直接对单位本身实施欺骗行为，只有通过对单位的决策者或处分行为人实施欺骗行为，才能骗取单位的财产。

即使在某些情况下，财产处分决定是基于单位的集合意思做出的，但事实上，诈骗犯也是通过欺骗形成集合意思的部分自然人或者全部自然人，使之形成所谓处分财产的集合意思的。

由此看来，将单位本身认定为诈骗罪的受骗人，是经不起推敲的粗糙结论，并不符合客观事实。

刑法分则的一些条文也能说明这一点。

例如，《刑法》第167条规定：“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

”与此条规定相类似的是《刑法》第406条：“国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

”这两个条文直接表明，当诈骗罪的被害人是国有公司、企业、事业单位或者国家机关时，其受骗人是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员或者国家机关工作人员。

如果认为受骗人是国有企业等单位，那么，就没有理由追究其中的自然人的刑事责任。

正是因为主管人员或国家机关工作人员不应当受骗而受骗，导致国有公司、企业、事业单位或者国家机关遭受财产损失，才需要追究主管人员或国家机关工作人员的刑事责任。

概言之，欺骗行为只有作用于单位的自然人，即作用于单位中具有处分财产权限的自然人，才可能骗取单位的财产。

[5]所以，不能认为上述例1与例2中的受骗人是银行本身。

也许有人认为，既然在上述例1与例2中，人们不区分两者间的诈骗与三角诈骗，也能合理地认定甲与A的行为构成诈骗罪与贷款诈骗罪，就没有必要区分两者间的诈骗与三角诈骗了。

但是，在上述两例中，人们不区分两者间的诈骗与三角诈骗，是因为没有对案件事实与法律适用进行精细的分析。

这种不精细的分析虽然能解决部分案件的处理，但遇到较为复杂的案件时，不精细的分析就难以得出妥当的结论（参见本文第三部分）。

况且，区分两者间的诈骗与三角诈骗，在实体法与程序法上都具有重要意义。

从实体法的角度来说，虽然两者间的诈骗与盗窃罪的区分是相当容易的（只需要判断被害人是否基于认识错误处分财产），但三角诈骗与盗窃的区分则存在一定困难。

如所周知，“交付行为（即处分行为——引者注）的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。

被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。

诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。

”[6]承认三角诈骗的概念，有利于更准确地区分诈骗罪与盗窃罪。

例3：丙租用丁所经营的车库，将自己的汽车停放在该车库内。

依照惯例，丙将备用钥匙交给车库的管理者乙持有。

与丙关系密切的甲曾征得丙的同意，多次从乙处得到车钥匙将车开出。

某日，甲欺骗乙说得到了车主丙的认可，向乙索取车钥匙。

甲得到车钥匙后，使用该钥匙将丙停在车库的汽车开走，据为己有。

不管这个案件发生在哪个国家，都会出现甲的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪的争论。

只有承认三角诈骗的概念，并为三角诈骗的成立设置相应的条件（即当乙与丙具有什么关系时，才能认定为三角诈骗），才能妥当处理诈骗罪与盗窃罪的关系。

如果对案件的分析只是停留在“盗窃是秘密窃取公私财物”，“诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相，使他人自愿交付财物”这一层面，就不可能正确处理上述案例。

从程序法的角度来说，区分被害人与受骗人具有重要意义。

在两者间的诈骗案中，受骗人即是被害人，因而是刑事诉讼中的当事人；但在三角诈骗中，受骗人是证人，而不能成为当事人。

在例3中，乙只能成为证人，而不能成为作为当事人的被害人。

在刑事诉讼法中，证人与作为当事人的被害人的地位明显不同，应当区分。

再如，在例1与例2中，丙银行与C银行都可以委托诉讼代理人，但乙与B作为证人就不可能委托诉讼代理人。

又如，《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。

”在上述例1与例2中，追缴的赃款应当分别返还给丙银行与C银行，而不是返还给乙与B。

不难看出，直接将乙与B作为诈骗罪与贷款诈骗罪的被害人，既不符合事实，也不现实。

这是因为，倘若认为例1与例2中的乙与B是被害人，就意味着10万元与100万元应当分别返还给乙与B。

那么，乙与B收到返还的款项后应当如何处理呢？显然应当分别返还给丙银行与C银行。

为什么应当返还给丙银行与C银行呢？答案只能是，丙银行与C银行是诈骗罪的被害人。

事实上，在上述情况下，司法机关都是直接将赃款返还给丙银行与C银行，而不可能直接返还给乙与B。

所以，否认丙银行与C银行是诈骗罪与贷款诈骗罪的被害人，是没有道理的。

就例3而言，追缴的汽车也是直接返还给丙，而不是返还给乙。

另一方面，如上所述，在例1与例2中，丙银行与C银行本身不可能成为受骗人，受骗人与处分行为人为乙与B；在例3中，丙根本没有受骗（丙只会说“乙受骗了”）。

在此，三角诈骗清清楚楚地展现出来。

反对三角诈骗概念的人认为，“三角诈骗论是一个伪命题。

”因为三角诈骗论“事实上是将实际损害后果承担者等同于诈骗罪中的被害人”。

“然而，从刑事法律关系上看，刑事被害人应当是指人身权利、财产权利或者其他合法权利受到犯罪行为直接侵害的人……在行为人、被骗人和本权利人之间分别有着两层法律关系。

一是行为人与被骗人之间的法律关系，就这一关系而言，由于管理人具有处分权能，行为人基于欺骗手段而从管理人处骗取财物的自然成立被骗人与行为人两者之间的刑事诈骗关系，受到诈骗行为直接侵害的人是管理人。

由此，管理人应当是受害人。

二是被骗人与实际的财产损害人之间的法律关系，按照相应的民事制度，代理人、监护人如按照约定或相关规定已恪尽职守而仍然被骗的，他不需要承担赔偿责任，并且依据民事法律的规定，其受到的损失还可以向委托人、代理人追偿（原文如此，似乎应为被代理人——引者注）。

”[7]诚然，刑事案件中的最终承担损害后果的人不一定是犯罪的被害人。

但是，三角诈骗理论也并没有将最终承担损害后果的人都当作诈骗罪的被害人，而是按照结果归属的原理判断诈骗罪的被害人。

在上述例1与例2 中，丙银行与C银行的损害后果应当分别归属于甲与A的诈骗行为，所以，丙银行与C银行就是刑事案件的被害人。

按照反对者的观点，在例1与例2中，乙与B既是受骗人也是被害人；如果他们恪尽职守，则不需要承担赔偿责任。

于是，这两个案件中实际上就没有被害人。

因为丙银行与C银行不是被害人，乙与B 交付给诈骗犯的10万元与100万元也不是二人所有的，二人最终也不需要承担赔偿责任，因此，二人也不是被害人。