一带一路境外工程投资法律风险及审批流程解析

• 国家中以安哥拉、俄罗斯、伊拉克、阿联酋、巴基斯坦等亚非国家涉及的工程案件相 对较多； • 项目以发电站、火车站、体育场、公路、会议中心、公共住房等大型项目为主； • 类型上集中于建筑分包合同纠纷和劳务纠纷。
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一带一路境外工程发展概况（II）
• 其他最密切要素：合同缔结地、谈判地、履行地、标的物所在地、法人营业地、法人注册 地等
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主要法律风险 – 目录
A
外国法的查明
D
保函
B
专属管辖
E
劳务合作
C
合同再分包 / 工程款结算
F
履行
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国内审批流程（I）
• 涉及敏感国家和地区或敏感行业，实行核准管理，其余情形实行备案管理； • 发改委 / 商务部统一核准（无顺序规定）； • 以投标或议标方式承包合同报价金额不低于500万美元的境外建设工程项目，还应取得商务部 核准。
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外管局规定 - 外汇登记
• 大部分境外投资的外汇审批要求已被废除；
• 境外直接投资外汇登记权限已经全部下放给商业银行，具体的材料视经办银行规定；
• 境外直接投资用汇额度视发改委和商务委审批备案结果而定。
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第三部分
PART C
• 取消《对外承包工程管理条例》第二章资格许可；
• 废止《对外承包工程资格管理办法》；
• 取消对外承包工程资格审批，对外承包工程合同不因企业未取得资质而无效；
• 重点推进有利于“一带一路”建设和周边基础设施互联互通的基础设施境外投资”。
法兴九州 Global minds Local expertise 丰泽万国 境外投资的政府审批要求
涉及出口中国限制出口的产品和技术的行业；及 影响一国（地区）以上利益的行业。
根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制
企业境外投资的行业
法兴九州 Global minds Local expertise 丰泽万国 《企业境外投资管理办法》（2018年3月1日起施行）
发改委规定 - 核准
• 涉及敏感国家和地区或敏感行业：发改委统一核准
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商务部规定 – 对外承包工程核准
《对外承包工程项目投标（议标）管理办法》（2012年1月15日起施行） 以投标或议标方式承包合同报价金额不低于500万美元的境外建设工程项目，应报商务部核准。
商务部在收到下述申请材料3个工作日内予以审查： • 申请单位基本信息； • 项目情况说明； • 中国驻项目所在国使馆（领馆）经商机构出具的意见； • 需境内金融机构提供信贷或信用保险的项目，需提交境内金融机构出具的承贷或承保意向 函。
合作造成严重影响； • 申请前3年内参加对外承包工程项目投标（议标）时擅自以中国政府或金融机构的名义对外承诺融资；
• 申请前2年内未按规定向商务主管部门报告其开展对外承包工程的情况，或未按规定向有关部门报送业务
统计资料； • 申请前3年内不遵守《境外中资企业机构和人员安全管理规定》，并导致重大事故； • 申请前2年内未按《对外承包工程管理条例》向中国驻工程项目所在国使（领）馆报告订立工程项目合同 情况或不接受使馆（领馆）在突发事件防范、工程质量、安全生产及外派人员保护等方面的指导； • 申请核准前3年内曾因以欺骗、贿赂等不正当手段取得《核准证》被商务部撤销核准。
• 其余：实行备案管理 • 发改委备案： 投资主体是中央管理企业（含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管 理的企业）；或 投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元及以上的；
• 投资主体注册地的省级政府发展改革部门备案： 投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元以下的。
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一带一路境外工程投资法律风险及审批流程解析
Dr. Oscar Yu / 余永利
14-03-2018
Jade & Fountain PRC Lawyers
上 海SHANGHAI • 北 京 BEIJING • 合 肥 HEFEI • 芝加哥 CHICAGO
法兴九州 Global minds Local expertise 丰泽万国 核准窗口期 • 商务部核准：受理申请后的20个工作日内 • 省级商务主管部门初审：15个工作日内
商务部规定 - 窗口期
• 包含征求驻外使(领)馆意见的时间
• 商务部收到初审意见后：15个工作日内作出决定
备案窗口期 • 受理项目之日起3个工作日内向投资主体出具《企业境外投资证书》
“一带一路”沿线国家对外承包工程投资合作情况（亿美元）
2,500
60%
2,000
50%
40% 1,500 30% 1,000 20%
500
10%
完成营业额 新签合同额 占同期对外承包工程新签合同额 占同期对外承包工程完成营业额
2015 692.60 926.40 44.1% 45.0%
2016 759.70 1,260.30 51.0% 47.7%
2017 855.30 1,443.20 54.4% 50.7%
0%
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第二部分
PART B
一带一路境外工 程国内审批流程
法兴九州 Global minds Local expertise 丰泽万国 国内法律环境渐趋宽松
国内法律法规概览
国内审批流程（II）
对敏感国家和地区及敏感行业的不同定义
发改委 敏感国家 和地区
未与中国建交的； 发生战争、内乱的； 根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需 要限制企业对其投资的；及 受联合国制裁的国家
商务部
与中华人民共和国未建交的；及
其他敏感国家和地区
敏感行业
武器装备的研制生产维修 跨境水资源开发利用； 新闻传媒；以及
发改委规定 - 核准项目申请报告
实行核准管理的项目通过网络系统向发改委报送项目申请报告
• 报告基本内容应包括
• 投资主体情况； • 项目情况，包括项目名称、投资目的地、主要内容和规模、中方投资额等； • 项目对我国国家利益和国家安全的影响分析； • 投资主体关于项目真实性的声明。
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一带一路境外工 程法律风险分析
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法律体系– 意思自治原则
意思自治原则 – 当事人自主选择准据法
• 工程所在国法 / 业主所在国法 / 承包人所在国法 / 第三国法律
意思自治原则的限制 • 只能选择任意法和实体法； • 不能同国内公共秩序相抵触；
项目完成情况报告表 • 核准、备案类项目完成之日起 20 个工作日内
就发改委和省级政府发展改革部门的重大事项问询函提交书面报告
法兴九州 Global minds Local expertise 丰泽万国 《境外投资管理办法》（2014年10月6日起施行） • 涉及敏感国家和地区或敏感行业： • 中央企业报商务部核准；
• 当事人主观善意合法；
• 部分国家仅允许当事人在缔约地法、履行地法、物之所在地法、当事人住所地法、当事人 国籍法之间选择。
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法律体系– 最密切联系原则
最密切联系原则
• 适用与合同联系最密切国家或地方的法律；
• 通常为工程所在地法；
商务部规定 – 核准
• 地方企业通过省级商务主管部门报商务部核准；
• 其余：实行备案管理 • 中央企业报商务部备案； • 地方企业报省级商务主管部门备案。
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商务部规定 – 核准项目申请材料
商务部和省级商务主管部门通过“境外投资管理系统”对企业境外投资进行管理
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目录
A
一带一路境外工程投资经营及涉诉概况
B
一带一路境外工程国内审批流程解析
C
一带一路境外工程法律风险分析
D
争议解决方式及主要风险总结
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第一部分
PART A
• 原则上，各类企业不必另行报送纸质备案申请材料； • 受理申请后的7个工作日内，出具备案通知书。
法兴九州 Global minds Local expertise 丰泽万国 大额非敏感类项目情况报告表 • 中方投资额3亿美元及以上的非敏感类项目实施前
发改委规定 - 其他项目信息报告
重来自百度文库不利情况报告表 • 发生外派人员重大伤亡、境外资产重大损失、损害我国与有关国家外交关系等重大不利情 况之日起5个工作日内
企业申请境外投资核准需提交以下材料：
• 申请书，主要包括投资主体情况、境外企业名称、股权结构、投资金额、经营范围、经营期 限、投资资金来源、投资具体内容等；
• 《境外投资申请表》（“管理系统”生成）；
• 境外投资相关合同或协议； • 有关部门对境外投资所涉的属于中华人民共和国限制出口的产品或技术准予出口的材料； • 企业营业执照复印件。
一带一路境外工程投 资经营及涉诉概况
法兴九州 Global minds Local expertise 丰泽万国 • “一带一路”沿线国家对外承包工程快速发展；
一带一路境外工程发展概况（I）
• 海外基础设施建设在“一带一路”建设中占据重要地位；
• 随着对外承包工程数量的增多，由此引发的纠纷也逐渐上升：
法兴九州 Global minds Local expertise 丰泽万国 允许用于境外投资的资金来源进一步扩大: • 投资主体自己的外汇资金； • 符合规定的国内外汇贷款； • 人民币购买外汇资金；
外管局规定 – 资金来源
• 实物或无形资产；或
• 国家外汇管理局允许的其他类型的外汇资产来源。
法兴九州 Global minds Local expertise 丰泽万国 • 境外投资的外汇规定逐步放松；
发改委规定 - 备案项目基本资料
网络系统实务操作需要填写的信息和附件： • 基本信息部分：投资项目名称、投资主体情况、境外合作方基本情况、投资背景及目的、 投资地点、投资领域、投资方式、投资内容、投资规模及资金来源、已开展的前期工作和 下一步工作计划。 • 投资背景及目的：项目由来、投资主体实施项目的意图、外方合作意图 • 投资内容：建设类项目需说明项目内容、项目规模、市场/产品、配套基础设施、预期投资 收益率、投资回收期；并购类项目需要说明目标公司最新年度生产经营情况、资产财务情 况、股权及股价情况、具体收购方案；能源资源开发类，还需要说明资源储量、勘探状 况、生产开发情况等。 • 根据项目具体情况可能需要上传附件：投资主体营业执照、经审计财务报表、董事会决议 或出资协议、项目尽职调查报告、中外方签署的合作协议意向书、自有资金出资的自有资 金证明，银行融资的融资意向书，境外投资真实性承诺书。
法兴九州 Global minds Local expertise 丰泽万国 不予核准的情形：
商务部规定 –不予核准的情形
• 申请单位受到商务部或者其他部门暂停经营对外承包工程或相关业务的处罚尚未期满；
• 申请前3年内因实施对外承包工程项目的不规范经营行为或重大失误给中国与项目所在国双边关系和经贸
外国法的查明
• 处理境外工程案件需要首先查明准据法；
• 以当事人查明为主，法院查明为辅；
• 工程属地国以亚非国家较多，这些国家隶属于不同的法律体系，有的国家与中国没有双边 条约，当事人举证及法院审查均有一定难度。
法兴九州 Global minds Local expertise 丰泽万国 核准窗口期
发改委规定 –窗口期
• 受理项目申请报告后的20个工作日内 • 可另外延伸10个工作日 • 不包括委托咨询机构评估的时间（不超过30个工作日，情况复杂的不超过60个工作日）
备案窗口期
• 通过“全国境外投资项目备案管理网络系统”申报；