犯罪实行行为危险性的判断

犯罪实行行为危险性的判断
[摘要]关于犯罪实行行为危险性的判断问题，历来争议颇大，相继有纯粹的主观说、抽象的危险说、具体的危险说以及客观的危险说、修正的客观危险说等对这一问题进行讨论。

本文在深入研究各学说的基础上，从判断资料的选取、判断时点的选取以及判断基准的选取三个方面出发，就如何判断犯罪实行行为的危险性提出自己的见解。

[关键词]实行行为；危险性；判断资料；判断时点；判断基准
一、危险理论相关学说
最先对实行行为危险性问题展开研究的是纯粹的主观说，该说认为，只要行为人主观上具有实行犯罪的意思，且该犯罪意思也外化为了一定的客观行为，那么无论行为是否对刑法所保护的法益造成了侵害或者威胁，都具有危险性，属于实行行为，构成犯罪未遂。

抽象的危险说认为，在判断有无危险性时，应该以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地判断有无危险。

如果行为人按计划实行，可能对刑法所保护的法益造成侵害或者威胁，那么行为具有危险性，属于实行行为，构成犯罪未遂，而如果行为人所计划的行为自始至终都不可能对法益造成侵害或者威胁，则不具有实行危险性，属于不能犯。

具体的危险说也被称为是新客观说，在该说看来，应该以行为人行为时特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为判断基础，立足行为时对行为是否具有危险性进行判断，也就是事前判断。

若经过判断，行为具有危险性，则属于实行行为，否则就是不能犯。

客观的危险说分为前期客观危险说以及后期修正的客观危险说，前期客观危险说认为，如果行为人希望实现的危害结果自始就不可能实现，也就是绝对不可能实现，那么行为就不具有危险性。

而如果行为人所期望实现的危害结果有实现的可能，只是由于特定情况的出现导致该侵害结果最终未实现，那么就是相对不能，行为是具有危险性的，属于实行行为。

在认定危害结果是绝对不能实现还是相对不能实现时，判断基础是行为人行为时所存在的所有客观事实，事后以科学的因果法则为标准对这一客观事实进行判断，可见前期危险客观说赞同的是事后判断。

修正的客观危险说对前期危险客观说进行了一定程度的修正，其最为重要的贡献就是将事后判断修正为事前判断，也就是判断时点为行为时，而非行为后[1]。

二、危险理论相关学说的评析及本文观点
（一）判断资料的选取
关于判断资料的选取，纯粹主观说与抽象危险说都以行为人在行为当时所认识到的客观事实为判断资料，具体的危险说主张以行为人行为时特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为判断资料，前期客观危险说以及后期修正的客观危险说则主张以行为人行为时所存在的全部客观事实为行为危险性有无的判断资料。

本文基本赞同客观说，即在选取判断资料时，应以行为人行为时所存在
的全部客观事实为判断资料，但同时还应加入事后查明的一些客观事实，这样才能体现刑诉法中鉴定制度存在的价值。

以主观认识到的事实为判断资料，是主观主义刑法理论的产物。

如此一来，有可能将客观上毫无危险性，只是行为人或者一般人主观认为有危险性的行为纳入刑罚范围，导致刑罚范围扩大，不利于人权保护。

（二）时点的选择
关于时点的选择，有两种情况，一种是行为时，一种是行为后，分别对应的是事前判断和事后判断。

除了客观说坚持事后判断，其余学说基本坚持事前判断。

在本文看来，在判断危险性有无时，应以行为时为判断时点进行判断，而非进行事后判断。

正如有些学者所认为的那样：“对事物的经过进行事后的、科学的考虑时，一切都是必然的了，没有发生结果也都是必然的，使他人吞服毒药但后来他人因服用解药而得救、因没有瞄准抑或者被害人身体移动而没有打中的，都是符合因果法则的必然结论。

从这个意义上讲，所有的未遂犯都可能变成不能犯了”[2]。

确实，采用客观因果法则进行事后判断时，虽然符合刑法的谦抑性，但却在很大程度上缩小了刑罚范围，不利于刑法保护法益功能的实现。

（三）判断标准的选择
关于判断标准的选择，纯粹主观说认为应当以行为人的认识为判断标准，抽象危险说以及具体危险说认为应当以一般人的认识为判断标准，客观危险说则坚持以科学的因果法则为判断标准。

本文在判断标准的选择上仍旧赞同客观危险说，无论是行为人的认识或者一般人的认识，都是主观主义刑法理论的产物，坚持以主观认识为判断危险性有无的标准，一方面有可能将客观上毫无危险性的行为但在行为人或者一般人看来具有危险性的行为纳入刑罚范围，导致刑罚范围的扩大，另一方面也可能导致客观上具有危险性但行为人或者一般人尚未意识到的行为不被看作是犯罪实行行为，进而缩小刑罚范围。

三、结语
总之，在认定某种行为是否具有侵害法益的现实的、紧迫的危险性是，应当以行为人行为时所有存在的客观事实以及事后查明的客观事实为判断资料，并对这些判断资料进行一定程度的抽象，以客观的因果法则为判断标准，立足行为时进行事前的判断。

参考文献
[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：329-332.
[2][日]西原春夫.刑法中的危险概念[J].法学演习，1983，（27）：12.
崔瑞新，河南郑州人，就读于广西民族大学，2011级法律硕士（非法学）专业，主要研究方向：刑法学。