公司法务应该如何审查合同
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公司法务应该如何审查合同不管是公司法务,还是早期的创业者,都有必要了解一些审查合同的基本方法,以下列明了一些基本事项,并举例以说明。
1、重要合同的审定,首先要关注交易结构的选择,关注合同是否有效,或是否能真正达到商业目的。
举例:为转让采矿权,采取股东转让矿业公司100%股权的方式,而签订股权转让合同,文本再细致,也很有可能因“以合法形式掩盖非法目的”而被认定为无效。
再如,证券公司的证券经纪人,可以签订委托代理合同,也可以签订劳动合同,不同的选择,用人单位承担的义务差别很大(后者单位要承担很多劳动法意义上的义务和风险),但实际上证券经纪人干的事情可能并无差别。
2、合同审查的基础是对合同法及相关司法解释的理解和相关行业法律、法规的了解。
举例:合同法方面,有效、可撤销、效力待定、成立未生效、无效的区分,尤其是在实践案件中(往往比教科书上说的复杂具体的多)的判断,需要对法理、法条有较深刻的理解,有时候后生效的法律在事实上改变了之前法律的规定,这种情形尤其值得注意。
行业方面,如果不了解建筑行业中的各法律、法规,一份复杂的建筑工程施工合同仅凭合同法的知识,很难搞定。
3、要对相关领域的商业判断有所了解。
在审定合同前考虑,该次交易中主要风险点在哪里。
举例:从他人手中转包一块农村土地的合同,很大的风险点之一是原承包合同是否有效,是否应该作为转包合同的附件,是否应该把转包合同到农村集体组织去备案。
4、从举证责任的角度反向理解合同权利义务的设定。
不仅考虑权利义务的分配,也要考虑在发生争议
时,相关方尤其是审查者所代表的合同方的举证难易。
在可能涉及何方违约的关键节点上,尤其要重视。
举例:一个装修设计合同,设计方案是否经过对方的确认,站在设计方立场上,可以约定具体哪个时间前,对方没有提出书面异议的,视为同意。
诉讼时,若需求方主张设计不合格,那么举证责任在对方,即对方应该举证何时如何提出的异议。
这种安排应该结合工作实际,比如设计方案如果都是电子邮件互相传送,没有正式纸质文件,更没有对方签章,那么合同可能还有必要约定向相应邮箱发送邮件,即视为已经送交设计方案。
5、关注世态人情,从“对方怎么想”的角度来观察文本,避免误解,避免不当的用语。
举例:讲师与培训机构签订的合同,若约定课酬为5万元,通常讲师会认为这是净得,是税后。
再比如房屋租赁,通常出租方认为租金是税后。
6、讲点技巧,别把合同搞得又鸡贼又愚蠢。
举例:不是所有的违约风险都需要违约责任条款来控制。
以某份广告发布合同为例,若已经约定需求方支付全款后,再发布广告,那么作为发布媒体一方,无须再用很大篇幅来约定对方的违约责任。
因为对方最主要的义务就是付款,而你已经收到了款。
再约定太多违约责任,显得臃肿又鸡贼。
最后,审查合同是技术,更是艺术。
同一份合同,给一百人审查,可能有一百个版本出现。
审查合同的水平需要慢慢培养。