商业银行住房按揭贷款合同风险及其法律防范

商业银行住房按揭贷款合同风险及其法律防范

尽管我国中央银行对商业银行的信贷控制非常严格，但对个人住房贷款的政策却相对比较

宽松。近年来，个人住房抵押按揭贷款占金融机构人民币贷款的比例呈不断上升的趋势，

从最初的不足0.5%到2006年的超过10%，翻了20倍；个人住房抵押按揭贷款占GDP的

比例也以同样的速度快速上升。在“住房按揭贷款是优质资产”的观念支配下，商业银行对

住房按揭贷款合同存在的风险并没有充分的理解和认识。随着我国城市化进程的加剧，商业银行在不断扩张住房按揭业务的同时，相应的风险也在积聚。如何有效控制我国住房按

揭贷款存在的市场风险已经成为商业银行面临的重要问题。　

一、商业银行住房按揭的特点　

按揭制度是人类的一项重大发明，它刺激和满足了人们超前消费的欲望，增加了社会

消费需求，进而加速了商品的流转、资金的流转以及社会生产的超级发展。20世纪90年代，我国内地经由香港引进了英美法系的住房按揭贷款制度。由于该制度引进和发展的时

间较短，相关立法规范尚不完善，目前甚至没有在立法文本中明文使用“按揭”一词，但在

实践肯定了“按揭”的存在。就其内涵和实质性的法律关系而言，我国大陆的“按揭”与英美法系和香港地区的规定相去甚远。我国大陆的按揭包括现房按揭和期房按揭。所谓现房按揭是指购房人（又称债务人、按揭人）与银行（又称债权人、按揭权人）约定：购房人以

所购买的房屋产权做担保向银行借款并分期偿还借款的行为。在现房按揭下，购房人必须

将房屋的产权证书交付（通常由开发商转交）给银行占有，并同时办理抵押登记手续。当

购房人全部偿还借款后，申请撤销抵押权并取回其产权证书；当购房人逾期不能偿还货款时，银行有权申请将其房屋进行变价，并就变价所得优先受偿。期房按揭又称楼花按揭，

是指在住房修建期间，购房人以所购买的“预售合同项下的权益”做担保向银行借款并分期

偿还借款的行为。在期房按揭下，购房人将其与开发商签约的《住房预售合同》原件之一

份交给银行占有。在购房人取得房屋所有权之前，如果购房人不能按期偿还借款，发生贷

款合同解除或撤销的事由，银行有权请求就“预售合同项下的权益”变价并优先受偿。在购

房人取得房屋所有权之后，原来的期房按揭转为现房按揭。　

我国大陆的按揭与英美法上的按揭最大的不同是改变了按揭须转移标的物所有权的特征，形成了自身独特的法律内涵，具体表现在：第一，主体方面。按揭包括购房人、开发

商及按揭银行三方主体。第二，内容方面。按揭关系包括三个基础法律关系，即：购房人

与开发商之间的买卖合同关系、购房人(借款人)与银行(贷款人)之间的借款合同关系及购房人(抵押人)与按揭银行(抵押权人)之间的抵押担保关系；第三，从按揭担保的生效条件来看，按揭的标的物如果是现房，则由银行持有购房人的房屋所有权证；如果是期房，银行持有

《商品房预售合同》原件一份，但无论是现房还是期房，均须向法定登记机构办理抵押（质押）登记；第四，按揭中住房买卖合同的标的与担保合同的标的具有同一性。银行不将按揭贷款直接付给购房人，而是付给开发商，从而使买卖合同与贷款合同发生关联；第五，在按揭限内的所有权仍属于买房人，银行仅享有抵押权；第六买房人付清房款的，可以请求撤销抵押权；第七，从银行按揭权的实现来看，银行实现按揭权主要有两种方式可供选择，一是折价或以拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿；二是在合同中约定回购条款，由保证人即开发商向购房人回购房产，并以回购款优先向银行偿还贷款本息。　

在按揭法律关系中，购房人与开发商之间的商品房买卖关系、购房人与银行之间的借贷法律关系是两个最重要的基础性法律关系，其余的担保关系、保证关系、回购关系、保险关系是辅助性的从法律关系。　

二、商业银行住房按揭贷款合同存在的主要风险　

无论是期房按揭还是现房按揭，由于银行发放贷款的期限长（通常十年到三十年不等），客观上存在管理成本高、经营风险大的特点。住房按揭贷款的风险主要表现在以下方面：　

（一）按揭贷款合同的效力风险　

按揭贷款合同与住房买卖合同的关系的定性是影响银行按揭贷款安全性的一个重要问题。如果二者属于主、从合同关系，那么一旦买卖合同是无效、解除或可撤销，则贷款合同则当然被认定为无效、解除或可撤销，从而导致按揭抵押权悬置，按揭贷款变为对开发商的一般债权。所以，按揭贷款合同与住房买卖合同关系的界定关乎银行按揭权的地位及其实现的可能性。对此，理论界与实务界存在三种观点：即主从论、独立论和关联论。　

主从论者认为，在按揭买卖法律关系中，贷款合同不具有独立性，是买卖合同的从合同，其合同的生效、变更或解除等均依买卖合同而定。独立论者认为，虽然住房买卖与按揭贷款关系密切，贷款以买房为目的，但买卖合同的主体是开发商和购房人，贷款合同的主体是购房人和银行，贷款合同一旦成立就形成了与住房买卖合同相对独立的法律关系，与买卖合同不存在从属或连带关系。根据合同相对性原则，住房买卖合同关系无效、解除或可撤销，并不导致按揭贷款合同的无效、解除或可撤销，反之亦然。关联论者认为，贷款合同与买卖合同相互依存，既非主从关系，也非互不相干，在特定条件下，彼此的效力和履行相互制约。其中一个合同无效、解除或可撤销，将成为另一个合同无效、解除或可撤销的法定条件。　

2003年最高人民法院《关于审理住房层买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)的相关规定采纳了关联论的观点。该《司法解释》第二十三条规定：“住房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立住房贷款合同并导致住房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立住房贷款合同并导致住房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”第二十四条进一步明确规定：“因住房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使住房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除住房担保贷款合同的，应予支持。”上述规定既非简单的主从合同关系，也非严格遵循合同的相对性，但其解释的目的无疑对商业银行所认为的低风险业务即住房按揭贷款带来了冲击。即使银行与购房人签订了有效的按揭贷款合同，并就房屋或预售合同办理了相应的抵押或质押登记手续，也不意味着合同的债权和抵押权的完全实现。只要住房买卖合同依《司法解释》被确认无效或者被撤销、解除，只要购房人行使其解除权，银行的担保贷款合同就要被解除，银行作为抵押权人的优先受偿权也就无从保证。《司法解释》第二十五条第二款规定：“住房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，住房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”也就是说，出现《司法解释》规定的情形时，借款人无须承担归还银行贷款的责任，而银行原有由借款人与开发商共同提供担保的“双保险”也被打破了。同时，实践中对按揭贷款合同效力与住房买卖合同效力关系认定的混乱状况，造成了司法的不公平，使银行按揭贷款风险处于不确定状态。　

另外，根据《物权法》第一百七十二条：“担保合同是主债权债务的从合同。主债权债务合同无效。担保合同无效，但法律另有规定的除外。”按揭贷款合同按照《司法解释》第二十四条的规定是主合同，而抵押担保合同和保证担保合同是其从合同，在按揭贷款合同无效、被解除或撤销，抵押合同和保证合同也当然无效、被解除或撤销。这使抵押合同、保证合同的效力也在巨大风险。　

（二）按揭抵押权实现的风险　

抵押权作为一种重要的担保物权，在商业活动中发挥着非常重要的作用。在住房按揭贷款关系中，银行通常要求借款人以住房所有权或“预售合同项下的权益”作为抵押（或质押）担保。但实践中，抵押权的实现并非畅通无阻。其不能实现或不能完全实现的风险主要表现在以下方面：　

其一，抵押物灭失。抵押物灭失主要指因不可抗力、意外事件而导致抵押物灭失的风险。按揭期间内，火灾、风灾、龙卷风等自然灾害或城市规划拆迁等人为因素都可能导致