论中国对外签订双边投资协定中的中心管辖条款

[摘要]国际投资的发展不可避免地伴随着投资者和东道国之间的经济摩擦。虽然目的不同，但资本输出国与东道国都倾向于与别国签订鼓励、保护国外投资的协议。由于多边投资保护协议签订存在很高的难度，因此双边投资协定成为双方愿意选择的途径。截至2007

年底，中国已经签署的双边投资协定120个，成为缔结双边投资协议最多的发展中国家。与此相伴的是这些协定中“中心”管辖条款的缺陷。笔者通过对这些缺陷的分析提出了可能出现的问题和相应的解决方案。

[Abstract]The development of international investment accompanies the economic friction between foreign investors and host countries. The capital exporter countries and host countries have the tendency of signing treaties of encouraging and protecting foreign investments although these countries have different purposes . Signing bilateral investment treaties is a method those countries likely to choose because the acceptance of a multilateral agreement isn’t an easy-attaining goal. By the time of this moment, China has signed 110 bilateral investment treaties and become a developing country that concluded the most BITs. With the booming of BITs are the defects in those articles that ICSID governs the BITs. This dissertation analyzes the defects and brings up corresponding solutions.

[关键词] BIT ICSID 管辖权

[Key words] BIT ICSID jurisdiction

一、概述

（一）双边投资协定

双边投资协定是两个国际法主体（主要是国家）――投资国与东道国间签订的调整双方投资关系，加强国际投资保护的一种协议。它既可弥补两国国内立法的不足，也是目前各国保护国际投资的重要法律手段。签订双边投资协定，可就投资者的待遇、投资项目及内容、政治风险的保证、代位求偿权、资金的自由转移和利润的汇回以及投资争端解决等问题以法律的形式固定下来，这对于保证投资者合法权益具有重要意义，它会增强投资者的信心和安全感，提高投资者投资的积极性。

一般认为，双边投资协定源于早期美国推行的友好通商航海条约，但这并不是严格意义上的投资协定。这种协定不仅仅限于商业，还涉及军事事务如港口的进入和一国内水中的航行。[1]双边投资协定广义上包括“友好通商航海条约(FCN )”、“相互鼓励、促进和保护

投资协定(BIT)”、“双边投资保险或保证协议”、“避免双重征税协定(DIT)”等，狭义的则仅指“相互鼓励、促进和保护投资协定”( BIT )。

自1959年前联邦德国与巴基斯坦签订世界上第一个现代双边投资协定以来，国际投资协定体系继续保持快速发展。近些年来，全世界平均每周签署三个以上的投资协定。 2006年全世界总共签署了73个新的双边投资协定。截至2006年底，全世界的双边投资协定总数达到了2573个。此外，重新修订“旧”的双边投资协定以及用更新、更全面的协定来取代旧协定的趋势仍在继续。2006年底，共有109个双边投资协定得到重新修订，而且这种趋

势目前没有任何减缓的迹象。2006年全世界总共签署了83个新的避免双重征税协定（DTT）。截至2006年底，避免双重征税协定的总数达到了2651个

中国与外国签订的第一个双边投资协定是1980年10月30日与美国签订的“中华人民共和国和美利坚合众国关于投资保险和投资保证的鼓励投资协议和换文”（属双边投资保证协议）。而最早的双边投资促进和保护协定（BIT）则于1982年与瑞典订立。鉴于中国签订的双边投资协定以BIT为主，其余形式只占很小比例，因此本文的研究对象也针对双边投资促进和保护协定。

（二）签订双边投资协定的意义

国际投资是一种长期的活动，投资者和东道国都不可能很快实现预期目标，因此不可避免地出现二者之间的摩擦。同时，由于投资者本能地不信任东道国的法制水平和法律公平性，因此不可能自主选择适用东道国的国内法。资本输出国出于本国海外投资者的压力，会积极推动投资协议的签订，而资本输入国为吸引国外优良的资金，增强投资者的信心和安全感，刺激投资，保护投资者权益，也倾向于与别国签订鼓励、保护国外投资的协议。国际社会曾在全球及区域性层面企图缔结内容广泛且具普适性的国际投资法典，但均徒劳无功。国际社会成员之间法律制度和经济结构的异质性在相当长的时期内不可能改变，国家经济主权的原则要求国际投资法典必须建立在对于国家自由和多样性尊重的基础之上，企图消弭各国经济和法律制度之间差异的国际投资秩序因此很有可能被证明很少有其实践价值或根本就是乌

托邦。欧洲经合组织鼓吹的“多边投资协议(MAI)”的流产即为明证。[2]相对而言，资本输

出国和输入国更愿意也更容易在双边场合达成共识。由于对所需海外资本的渴求，越来越多的发展中国家积极地参与双边投资协定缔约。

2005-2006年，中国吸引外资的数量居发展中国家首位和世界第四位。截至2006年底，我国累计批准设立外商投资企业594445家，实际使用外资金额7039.74亿美元。世界500强跨国公司中已有480多家已来华投资或设立机构，跨国公司以各种形式设立的研发中心超过980家。从外商投资企业所占中国工业总产值的比例来看，从2002年至2006年，该比例均超过30%。截至2006年底，中国已经签署的双边投资协定达到120个，成为缔结双边投资协议最多的发展中国家。虽然没有相关数据模型可以建立来证明中国对外签订的数以百计的双边投资协定对我国吸引外资是有正向引导及促进作用，但这两组同方向增长的数据至少说明双边投资协定的签订间接对引进外资产生了影响。如M.Sornarajah所认为的，发展中国家相信这可以加强投资者的信心，改变这些国家以前所留下的高风险的形象。[3]单就这点而言，双边投资协定至少在形式上提供了足以让外国投资者安心的法律保障。

二、中国签订的BIT中“中心”管辖条款的变化

（一）从谨慎地接受到全盘接受“中心”管辖

1965年签订的《华盛顿公约》（以下简称《公约》）是调整外国投资者和东道国政府之间投资争端解决的国际法律机制，使投资争议的解决非政治化，改善投资环境。目前有超过140个国家成为其签约国，其中也包括中国。《公约》通过世界银行成立了争议解决的仲裁机构，称为“解决投资争端的国际中心”（以下简称“中心”或其英文缩写“ICSID”）,作为解决争议的常设机构。

中国对外签署双边投资协议在接受ICSID管辖方面经历了两个阶段，即谨慎地接受阶段－全盘接受管辖阶段。1998年以前，我国共与他国签订了89个BIT,其中不接受ICSID仲裁管辖权的占绝大多数，计76个;接受ICSID仲裁管辖权的13个。[3]1998年后至2007年底，中国共对外签订双边投资协定37个，全部接受ICSID管辖的占29个。其中有的协定直接规定，若投资者和东道国不能通过友好协商解决就直接提交仲裁（如中－特立尼达和多巴哥协定），有的规定除了中心之外还可选择其他仲裁机构临时仲裁（如中－芬协定，中－吉布提协定，中－圭亚那协定，中国－科特迪瓦协定，中－荷协定，中－莫桑比克协定，中－刚果协定，中－巴巴多斯协定、中-韩协定），有的规定当事方一方可选择当地法院管辖或提交中心（如中－朝协定、中－芬协定、中－突尼斯协定，中－吉布提协定，中－圭亚那协定，中国－科特迪瓦协定，中－缅协定，中－荷协定，中－莫桑比克协定，中－赛拉利昂协定，中－伊协定，中－刚果协定，中－巴巴多斯协定）另外多数的协定都规定了适用国内行政复议前置程序（如中朝协定，中－圭亚那协定，中国－科特迪瓦协定，中－莫桑比克协定中－赛拉利昂协定，中－巴巴多斯协定、中-韩协定）只有少数协定规定东道国国内行政复议前置程序是必须的（中－吉布提协定，中－缅协定），还有唯一规定当地法院管辖优先于仲裁的中－卡塔尔协定，所有的协定都规定了东道国法院管辖和中心管辖是相互排斥的。

（二）提交国际仲裁的事项范围扩大

在1998年前接受管辖的BIT中，对可提交国际仲裁的事项限制较严，范围较小，即仅将案件的争议限定在征收及其补偿额上。但之后的BIT大大放宽了可提交国际仲裁的事项范围，将投资争议扩大到战争或其他武装冲突、全国紧急状态、起义、暴乱、动乱或其他类似事件等“缔约一方与缔约另一方投资者之间，涉及缔约一方与缔约另一方投资者某项投资有关的义务的争议”或“有关投资的任何法律争议”。

直接规定同意“中心”仲裁而不附加任何例外的后果是我国是否接受“中心”仲裁管辖不由我国控制，特别是一些关系到特别重大的国家利益的案件，全盘交由“中心”管辖，其中蕴涵的风险是不言而喻的。

首先，从对提交“中心”管辖和仲裁机构的选择上说，有学者认为，除中心外，ICC仲裁、SCC仲裁等也是可选的方式，因此许多国家并不过分依赖“中心”仲裁。[4]然而如前述的中－圭协定规定，如果选择专设仲裁庭仲裁，须与争议的东道国达成特别约定。这种规定表明，于ICSID仲裁的规定构成了东道国的正式同意，只要投资者提出仲裁申请，即构成华盛顿公约要求的争议双方关于将争议提交ICSID仲裁的书面同意；而专设仲裁庭仲裁的规定则是东道国的一种非正式的同意，投资者须与东道国另行达成仲裁约定后方可提起仲裁程序。少数近期签订的协定只规定ICSID仲裁，而未规定临时仲裁。总起来看，我国的双边投资协定规定的国际仲裁主要是ICSID仲裁。而且世界银行的181个成员国，超过140个受《公约》管辖，这说明只有很少的一部分投资争端游离于“中心”管辖之外。只要协定他方国家的投资者提请仲裁，国际仲裁机构就可以受理所有的投资争议。其次，协定规定争议双方可选择将争议提交东道国法院或者仲裁庭，实际上是给了投资者单方面的选择权，就双边投资协议的性质而言，东道国只可能在投资争议中作为被告方出现。第三，行政复议程序的适用，不同于行政诉讼，它的法律效力较低。如对复议结果不满，当事人还可诉诸其他有效力的救济方式，即仲裁或诉讼方式。退一步讲，即使行政复议有其法律效力，但不排除引起争议的事实不是具体行政行为的情况，这不属于我国《行政复议法》的受案范围。第四，这些双边投资协定中都有国民待遇和最惠国待遇条款，这样的条款使得各国投资者不但可以要求都按照“充分、及时”的要求来赔偿，而且使得东道国丧失了坚持本国司法管辖的任何可能性。另