城区11-25执法在线—本案应定性无照经营还是冒用分公司名义从事经营活动

本案应定性无照经营还是冒用分公司名义从事经营活动

一、案情介绍

2010年8月6日上午，惠州市惠城区工商局执法人员巡查至惠城区小金口柏岗路南112号，发现有一间线路板加工的经营单位。经出示执法证件表明身份后，执法人员依法对该加工点进行检查。现场检查发现，该加工点面积约200平方米,里面安装有线路板钻孔机四台,现场还有四个工人在加工线路板,车间内存放着加工好的线路板210块,自称是惠州市圣丰线路板制造有限公司的经理刘太平称该线路板加工点是圣丰线路板制造有限公司其中一个部门，现场未能提供该加工点的营业执照。

经查实，惠州市圣丰线路板制造有限公司于2006年5月19日在惠州市工商行政管理局办理了企业法人营业执照，经营地址是惠州市惠城区小金口镇柏岗村，经营范围是生产、销售：线路板、电子配件；国内外贸易。因圣丰公司要扩建厂房，于2010年11月份开始，在未经工商行政管理机关核准登记领取营业执照的情况下，擅自在惠州市惠城区小金口柏岗路南112号从事经营活动。该车间聘请了4名员工从事线路板加工行业。当事人利用线路板钻孔机设备，按钻孔多少来收取加工费，钻1000个孔，收取加工费0.5元。截至被我局查获时止，营业额共计48万元。当事人的上述违法行为有现场笔录、现场照片、询问笔录和现场提取的相关资料等证据为证。

二、案情评析

本案应当如何定性？工商机关的办案机构内有两种不同的意见：

一种意见认为，本案应当定性为冒用分公司名义从事经营活动的违法行为；

另一种意见认为，应当定性为无照经营行为。

持冒用分公司名义从事经营活动观点的人认为，该公司擅自设立钻孔车间的行为应为擅自设立分支机构的行为，应当按照《公司法》关于冒用分公司名义从事经营活动的罚则进行处罚。

经法规股讨论认为，本案应当定性为无照经营行为。理由如下：

首先，当事人不存在“冒用分公司名义”的行为。《公司法》第二百一十一条规定：“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。”该条规定“冒用有限责任公司或者股份有限公司或其分公司名义”的行为的前提是有“冒用”行为，如果没有“冒用”行为，就不能适用本条款予以处罚。所谓“冒用分公司名义”行为，即在公司设立的对外经营活动的机构名称中，明确标明其为某公司的分支机构，如在其设立的机构名称中标为“某公司某某分公司”、“某公司某某站”等。

其次，公司法人可以设立有法人资格的经营机构，也可以设立没有法人资格的经营机构。根据我国商法的有关规定，作为公司法人的惠州市圣丰线路板制造有限公司，其既可以设立的公司法人，可以设立分支机构，也可以设立不具备法人资格的其他经营机构，如合伙企业。我们不能认为只要该公司设立了一个经营机构，就认定该经营机构就一定是其分支机构，而以“冒用分公司”名义去处罚。

再次，本案应按无照经营定性处罚。《公司法》与《无照经营查处取缔办法》都对无照经营行为作了处罚规定，但两者对无照经营行为处罚的侧重点不同。

《公司法》仅限于对冒用公司、分公司名义的无照行为进行处罚，对于未冒用公司、分公司名义的无照经营行为，则不适用《公司法》进行处罚。而《无照经营查处取缔办法》则规定除法律、行政法规另有规定的以外，对于无照经营者皆可以处罚。本案中，惠州市圣丰线路板制造有限公司B公司设立的钻孔车间设立的经营单位是以总公司的名义进行经营的，并未打出有限责任公司分支机构的名头，故对惠州市对丰线路板制造有限公司设立钻孔车间的行为，工商机关应当以擅自设立经营单位为由，适用《无照经营查处取缔办法》的规定进行处罚。