对国家赔偿理论基础的思考

对国家赔偿理论基础的思考

国家赔偿制度的从无到有，是突破国家主权豁免理论修成的‚正果‛，也可以认为是国家赔偿理论的逻辑起点。纵观世界国家赔偿制度发展的历史，即经历了国家无责说、委托理论、国家责任说等三大阶段，一直到后来学界出现的各种学说，以及国家赔偿制度的发展和完善，很显然，单纯突破国家主权豁免所形成的理论并不能单独为国家赔偿制度奠定雄厚的基础，国家赔偿的发展和完善还有赖于合理的理论体系的支撑。

一、有关‚理论基础‛词源的解释

要构建一个体系，必须先明确该体系所包含的各个概念，概念是基础的基础：

1、‚理论‛、‚基础‛与‚理论基础‛

‚理论‛作为名词在《现代汉语词典》的解释为：人们由实践概括出来的关于自然界和社会的知识的有系统的结论。美国《哈珀柯林斯社会学词典》的解释为：（1）由逻辑的或数学的陈述所连接的一组假设或命题，他对经验现实的某一领域或某一类现象提出解释；（2）在不太严格的意义上，有关现实某一领域的任何抽象的、一般性的陈述都可称为理

论，通常包括对一般性概念的详细阐述。由此可见，‚理论‛的落脚点是对某一具体事物、某一领域的具有普遍意义的总结或概括。

‚基础‛的英文是foot of a wall，base，foundation，分别翻译为墙基和基本，这恰和了《说文》中的解释：基，从土，其声，墙始也；础，从石，楚声，柱也。基础词源于古代建筑房屋的方法，基指墙基，础指垫在房屋柱子下的石头，即埋墙基为基,立柱墩为础，后用于描述事物发展的根本或起点。所以，‚基础‛落脚点在于根本或起点。

由以上基本解释看以得出，能够称之为‚理论基础‛的，必须是为研究某一具体事物或者某一具体领域，得出普遍意义总结而假定或设臵的逻辑起点。包括以下几个要素：（1）该理论由具体的研究对象；（2）该理论的研究对其研究对象具有支撑作用；（3）该理论是其研究对象的根本或者起点。

2.对‚国家赔偿的理论基础‛的理解

依上述对‚理论基础‛的解释，可以知道，理论基础就是其研究对象之逻辑根本。没有理论基础的而为的研究，就好比努力地研究如何使无本之木活的旺盛。即便小有成就，终不是长久之计。因此，国家赔偿的理论基础是指为研究国家赔偿制度而设立的逻辑起点。能够作为国家赔偿制度的理论基础的理论应该是：可以对整个国家赔偿制度起到普遍指导意义的理论，根据这种理论是可以构建国家赔偿制度的框

架的，其修改和完善也不得背离该基本理论。

二、研究国家赔偿的理论基础的意义

我国的国家赔偿制度起步较晚，可以说是西方国家的舶来品，因此，关于国家赔偿制度的具体设计大都是由照搬西方已有制度，并结合具体国情而定，更不用说关于理论基础的研究了。目前我国出版的相关教材和专著中甚少有对国家赔偿的理论基础进行明确界定，一般直接会指出国家赔偿的理论基础有哪些。甚至有学者认为‚西方国家在国家赔偿实践中提出的论证国家赔偿的理由，诸如‘国家法责任说’、‘特别牺牲说’、‘公平负担说’、‘法律拟制说’、‘人权保障说’…等理论在中国都有扎根的土壤。我们大可不必强调我国建立统一的、普遍适用的国家赔偿理论学说‛。

因此，虽然理论基础众多，但由于我国目前并未明确建立国家赔偿理论基础体系，并不足以支撑我国国家赔偿制度的进一步发展和完善。最明显的表现就是，我国立法者苦心孤诣制定出来的《国家赔偿法》实行以来，效果并不显著，甚至在有些个案中演变为‚国家不赔法‛，所以国家赔偿理论基础的构建就成为‚不显著‛的重点。

笔者以为，固本强根是事物发展壮大的最有效的方法，小修小补可以作为固本强根的一个步骤进行。好比看病时西医治标，快准狠，但副作用大，中医治本，但慢，遇到疾病就不能用了，中西结合才是治病固本最好的方法。直接从具

体制度设计入手发展和完善国家赔偿制度就像是西医，而为国家赔偿制度建立理论基础支撑就像是中医，两者结合才使国家赔偿制度健康运行，稳步向前发展，不可偏废。因此，研究国家赔偿的理论理论基础是很有必要的。

三、国家赔偿的理论基础的几种通说理论

以世界各国国家赔偿发展的历史为依据，以主权豁免理论（国家无责论）、国家代位责任论、国家自己责任论的依次渐变为主线，借鉴西方理念，我国学界通说先后将法律面前人人平等和国家公务法人论、公平正义论、危险责任论、公平负担说、特别牺牲说、社会保险理论（即国库理论）、以及最新发展的‚类似公共征收损害‛等纳入国家赔偿的理论基础。

各理论的解释已在各类专著和论文中语述详焉，在此不作赘述。没有一种理论可以一统天下，但不可否认，它们都有其存在的价值，上述各理论从不同角度共同论证了一个事实：即建立国家赔偿制度是现代社会发展的必然要求。它们在关于国家赔偿的基本观念上反映了两种不同的倾向：

1.一种倾向是认为国家赔偿在性质上是国家承担违法责任的一种形式，国家赔偿责任是建立在过失责任基础上的，其前提是代表国家进行公务活动的公务人员对于侵权行为的发生主观上有过错，活着公务活动在客观上存在某种缺陷，即公务过失。其前提必定是国家及其公务人员工作上的

过错或者过失。

2.以公平负担说和社会保险理论为代表的另一种倾向是根据国家负有的社会责任而强调对公民、组织所受损失的补偿，从全新的角度去认识国家赔偿的性质，不考虑致害行为是否有过错，是否违法。国家赔偿如同修筑公共工程、兴办福利事业一样，是国家的一种积极职能和职责，只强调现实损害是否发生，不以过失和过错为前提。社会保险理论更是突破了公民、组织损害的产生与国家行为的因果关系条件，强调公民只要受到意外损害并且不能从其他途径获得有效的救济，即使与国家的活动之间没有关系，国家也应该履行赔偿职责，像保险人一样。

上述可以看出，国家赔偿理论基础的不同会导致整个国家赔偿制度在建构中的不同，比如作为国家赔偿制度‚顶梁柱‛的归责原则的确定不同等等。可见国家赔偿的理论基础在国家赔偿法的制定、发展和完善中起着举足轻重的作用。

四、我国国家赔偿制度理论基础研究现状

95年之前，学者们根据1987年颁行的《民法通则》第121条之规定，从不同的方面论述了国家赔偿制度的特征、历史发展、理论基础、立法形式、赔偿范围等问题，呼吁尽快制定一部国家赔偿法。针对国家赔偿法的理论基础，有学者认为，中国国家赔偿法的理论基础应是社会主多民主原则、公平原则、服务原则和效率原则。这种学说可以称之为