我们需要什么样的“利益衡量论”

我们需要什么样的“利益衡量论”

加藤一郎的“利益衡量论”不符合我们的法治立场的要求，而且这一理论要面临着高昂信息费用的责难，更重要的是，他不能提供一个利益衡量的确切标准。法官在面对案件的时候首先应当坚持法治立场，根据法律进行法律思维。如果我们根据法律进行思维得出来的结论加剧了实质合理性与形式合理性的紧张关系，那么我们才需要进行认真的利益衡量。而指导我们进行利益衡量的应当是法律经济学的逻辑。

标签：加藤一郎；利益衡量；元规则；法律经济学[一、问题的提出

源于日本民法解释学的利益衡量理论的倡导者之中，加藤一郎是颇具代表性的，这也是本文选取他的理论进行讨论的原因。1994年，梁慧星教授将加藤一郎的“民法的解释与利益衡量”翻译成中文，率先将这一理论介绍到了中国。此后，他又在《民法解释学》、《裁判的方法》等法律方法论的著作中，专设章节对它进行论述，并还积极地将该文运用到具体案件的分析中去。受此影响，很多学者都加入到了对这一理论的研究与讨论中去。

有学者指出，以加藤一郎为代表的日本学者所提出的利益衡量论，是一个指向整个裁判过程的法学方法论。其核心精神是，决定裁判的实质因素不是法律的构成，而是裁判者对案件事实中诸冲突利益所进行的利益衡量。在操作过程中，要首先在一种与现行法规相隔离的状态下，以普通人的立场，依据超越法律的标准，对案件事实中诸冲突利益进行比较衡量，得出一个初步的决断。然后带着这个决断回到现行法律法规中进行检测，最终得出尽可能合理、合法的判决。(注：张利春：“裁判中的利益衡量”，载陈金钊：《法律方法论》，中国政法大学出版社2007年版，第238页。)然而，有几个问题是值得我们认真思考的。日本民法解释学中的利益衡量论是否符合我们的法律方法所倡导的法治立场?在其具体操作中，是否能够经受住高昂信息费用问题的责难?这一理论能否告诉我们，面对形形色色的利益冲突，法官应当依据何种标准做出衡量并对利益进行取舍?如果答案是否定的，那么这一理论能否真正承担起解决冲突利益的取舍难题?进一步讲，该理论在司法裁判过程中的方法论意义是否应当引起我们的质疑?我将围绕着这几个问题来展开下文的讨论，并试图对这几个问题做出回答。

二、与加藤一郎的两点商榷

学者们没有质疑加藤的利益衡量论在司法裁判过程中的方法论意义，除了他们认为司法过程中的确存在着不同类型的利益衡量的情形之外，还有至关重要的一点，那就是加藤提出了利益衡量的具体方法或者说是具体操作程序。

(一)“白板状态”：我们是否可取?

加藤一郎强调，“在最初的裁判过程中，应该有意识地把既存的法规排除在外，在一种全然白纸的状态下考虑如何解决这一问题。”在究竟应该重视何种利

益的实质的价值判断或者选择问题上，法律家的判断却不应该和法律外行的判断有什么不同。对此，法律家必须要和法律的外行处在同样的实质价值判断的层面上进行讨论，必须要获得外行实质的认可。(注：加藤一郎[法律解釈学における論理と利益衡量]同[民法における論理と利益衡量](有斐閣1974年)25页。)

加藤一郎主张法官要首先在“白板状态”下进行利益衡量，这是一种不被法治所倡导的姿态。通常认为，法律方法一般是站在维护法治的立场上，根据法律分析事实，解决纠(注：陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第198-206页。)千百年来，实现法治是无数个法律人的理想图景，为此，一代又一代的理论家倾注了大量的心血和智慧，实践家们则付出了更多的辛勤与努力。法治主义要求法官必须对法律保持一种信仰的姿态，在面对案件事实的时候，法官的判断必须首先是运用法律思维方法得出来的。法律思维从总体上看是戴着法律的有色眼镜去审视案件事实、进行法律思考的。“法律思考从其核心要义来看，是指那种根据法律所进行的思考，正是从这个角度，我们可以理解演绎推理是法律思维的核心方式，但我们也应该明确，作为法律推理，其演绎的前提应是法律。”(注：陈金钊：《法律方法论》，中国政法大学出版社2007年版，第52页。)自建设社会主义法治国家的宏伟蓝图被勾勒出来以后，法官是首先应当在“空白状态”下进行利益衡量，还是根据法律思维进行演绎推理，才能较大限度地贴近法治要求，才能较大限度地获得民众的信任?如果赋予民众一种投票权，让其选择哪种裁判进路更可靠、更可取，相信后者会有更高的概率得到民众的垂青。

退一步讲，即使我们忽略法治主义对法官姿态的要求，“白板状态”同样存在其它的理论难题。因为，法官每一次面对案件都要进行“白纸状态”下的利益衡量，无疑大大增加了法官思考的信息费用，造成很多不必要的资源浪费。加藤一郎认为，把问题置于“白纸状态”下进行考虑就是为了使判断能够在一种不受形式束缚的状态下，展开充分的、实质的利益衡量。(注：加藤一郎[法律解釈学における論理と利益衡量]同[民法における論理と利益衡量](有斐閣1974年)25页。)笔者认为，在我们运用法律思维进行法思考的过程中，如果我们根据演绎推理暂时得出来的结论，没有引起实质合理性与形式合理性的紧张冲突，那么所谓的“充分的、实质的利益衡量”就有一种画蛇添足的效果。只有判决结果冲撞了社会的主流道德观念，引起实质合理性与形式合理性的强烈对抗，才有进行“充分的、实质的利益衡量”的必要。毕竟，像帕尔默案那样激发人们对实质正义与形式正义艰苦思索的疑难案件还是少数。在更多的情况下，法官依据法律思维基本上能够很好地裁决案件，正因为这样，这类普通案件才不被我们关注。相反，那些疑难案件经过媒体的炒作、专家的争论、学者的反思，其发生概率已经无形中被夸大、被虚构了，使人们以为处理疑难案件就是司法过程的常态。实际上，“一刀切”的法律不仅为法官节省了将人与人区别开来“具体问题具体分析”的大笔的信息费用，更重要的是，“一刀切”的智慧还意味着，法官依法判案能够从更高的概率上去获得正义，否则法律就会被枪毙在立法的过程中。

加藤也意识到这个问题，因而，他提出了“类型化处理”的解决方案。“具体说来，就是要对这个个案里面相互对立的诸利益进行详细精密的分析，以确立一个在这种情形下应优先保护何种利益的基准或者裁判的框架，以使其在以后相类似的案件中起着演绎的作用。”(注：张利春：“裁判中的利益衡量”，载陈金钊：