借新还旧贷款中应注意的担保问题

借新还旧贷款中应注意的担保问题

农行网2002-10-16 08:43:00.0

农行网(芮明任杰) 所谓借新还旧，是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。在金融实践中，它由一个无效的地位逐步走向合法有效的地位，被视为原合同的更新。作为银行，它毕竟是一种消除逾期贷款的手段，但不是说所有的逾期贷款都可以通过此种方法“化解”，对此，中国人民银行对于借新还旧的贷款对象，规定了四条准入条件?银行若想通过此举化解不良贷款，就必须在把好准入关的同时，还要对其担保的设立多加防范，以免出现担保无效的局面。因为，在保证贷款中，当前后两份合同中的保证人不一致时，新的保证人是不一定要承担保证责任的。在抵押贷款中，因抵押合同未登记或借款人有多个债权人存在的情况下设立的抵押很有可能被判定无效。这都将影响银行债权是否能到期实现，因此，必须引起足够的重视。下面就谈一谈借新还旧中担保存在的问题。

一、关于借新还旧中的保证问题。

在借新还旧中，保证人有变更和不变更两种情况，这两种情况对于保证责任的承担是不一样的。

一是保证人没有变更，则不论保证人是否知道或者应当知道贷款是借新还旧，保证人均应承担保证责任。对此，担保法司法解释第３９条第二款已明确规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”

二是变更了保证人。在办理借新还旧时，以前没有保证人增加保证人或以前有保证人更换了保证人的，银行认为找了一家有担保实力的，保全了资产。但告知保证人贷款用途是借新还

旧，在借款合同的贷款用途栏内仍然填写的是流动资金。殊不知保证人以欺诈提出抗辩而不承担责任，贷款出现风险。

因此，保证人是否知道贷款用途是借新还旧是关键，如果在借款合同的贷款用途中已注明了借新还旧，保证人签字了的，证明保证人是知道的，其应承担保证责任。相反如果只是口头告知而在借款合同中没有注明款项的真实用途，而写作其他，例如流转资金等，则新的保证人将可能不承担担保责任。

二、关于借新还旧中的抵押问题。

在借新还旧中抵押担保的情况有两种：

一是抵押物没有变更只是变更了借款合同。有些行在办理借新还旧时，仍然把原来的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同，而不重新签订抵押合同，更不重新办理登记。（按照规定抵押应当进行登记的）在办理借新还旧贷款时虽然以前抵押物没有变，过去也进行了登记。但是，原抵押依据的主合同――借款合同已经变更，借款合同的从合同――抵押合同理应重新签订登记，才能合法有效。

二是变更抵押物或是以前没有抵押而在借新还旧时新设立了抵押。为了保全资产各行在办理借新还旧时，对以前没有抵押的或担保物不足的，重新设立了抵押，认为这下就没问题了。却不知这种做法存在着一定抵押合同无效的风险。

按照法律有关规定，如果借款人有多个债权人的情况下，债务人与债权人恶意串通将财产部分或全部抵押给一个债权人，抵押合同可能无效。抵押是否有效的核心问题是抵押行为是否是恶意串通的抵押。为此，笔者认为是否构成恶意抵押应符合下列条件：１债务人以前没有设定

抵押，后办理的抵押；２、办理抵押时债务人已有多个债权人；３、将部分或全部财产抵押给银行；４、债务人已陷入了支付危机，银行已知晓债务人陷入支付危机；５、债务人因设立抵押丧失了履行其他债务的能力。上述条件同时具备，就构成了恶意串通的抵押行为，其抵押合同无效。

但是，虽然债务人有多个债权人，如果银行在办理贷款的同时就办理抵押或虽然借新还旧时办理的抵押，但债务人仍有能力用其他财产清偿其他债务人的债务的，应当认定抵押有效。

总之，借新还旧无疑是银行注射给企业的一剂强心针，银行也有望通过借新还旧转化不良贷款、保全信贷资产使贷款能顺利回笼。这本应该是皆大欢喜的，可对于银行来说，再一次的放贷，也将承担着巨大的风险。面对这样的风险，我们所要做的就是如何从法律上去认识和解决借新还旧中会出现的风险，及时的去防范，去化解。依法完善借新还旧中设立担保的手续，把好借新还旧中贷款对象的准入关口，面对保证人变更的情况以及抵押的再设定，认真区分不同情况，积极采取避险措施，做好贷款的保障工作，以确保银行的资产安全。使借新还旧真正成为企业与银行双赢互利的阳光通道。

出师表

两汉：诸葛亮

先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。

宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。

侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。

将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。

亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也。

臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。

先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。

愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。臣不胜受恩感激。

今当远离，临表涕零，不知所言。