民法疑难问题集锦

民法

【问题】1、抛弃是否是形成权？行使形成权是否需要相对人？

【解析】抛弃是以消灭物权为目的的单方法律行为，该行为可以依照一方的意思表示而发生效力；形成权是依照权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或消灭的权利。抛弃与形成权具有同样的法律效果，但严格来讲，抛弃是一种法律行为，而形成权是一种权利，两者性质不同。形成权并不需要相对人为意思表示。

【点拨】形成权与支配权、请求权、抗辩权是依据民事权利的效力特点对民事权利所做的分类，他们之间的区别和联系在司法考试中屡有涉及，务必牢记其定义、特征和具有代表性的具体权利。

【问题】2、赌债是否属于自然债务？

【解析】自然债务是法律债务的对称。债作为特定当事人间得请求为特定行为的法律关系，依是否能够请求法律强制力的保护，分为自然债务和法律债务。法律债务具有给付请求权、给付受领权和债权保护请求权三种权能，是一种完全之债，在效力上分别体现为债的请求力、保有力和强制执行力。而自然债务欠缺债的部分权能和效力，为不完全债务，失去了法律的强制力保护，不得请求强制执行。

我国的自然债务应当包括下列类型：

（1）时效届满而丧失法律强制力保护之债。

（2）子女对父母所负债务中超出其所继承的遗产范围之外部分的自愿清偿。

（3）对法律上无赡养义务之亲属所为的扶养。

（4）养子女对生父母的赡养义务。

（5）对社会弱者的帮助。

（6）朋友间不要求对价的帮助。

（7）紧急避险受益人对受害人的自愿补偿。

（8）无因管理人报酬请求权。

（9）对意外事件导致的损害的自愿补偿。

（10）无偿保管中具有轻过失的保管人自愿给付保管的补偿。

（11）约定无利息的借贷关系中借贷人对出借人自动给付的利息。

（12）媒介婚姻之报酬。

（13）当事人约定的无诉权的债务关系。

（14）父母给予子女的嫁资。

需要说明的是，赌债（限于不存在欺诈之情形）与自然债务的共同点是无法请求公力救济。其不同点是自然债务是合法形成的，而赌债反之。因不法原因而为给付，不得请求返还。但不法原因仅存在于受领人一方者不在此限，所以赌债是像自然债务那样给付后不能以不当得利请求返还。

【点拨】现在司法考试加大了对理论的考察力度，学员要注意体会自然债务和法律债务在理论上的区别以及了解自然债务的类型，了解赌债与自然债务的关系。

【问题】3、合伙、个人独资企业是不是民事法律关系的主体？有老师认为：合伙、个人独资企业等其他组织要么作为自然人的特殊形态，要么作为法人的组成部分，不具有独立的主体资格，因为它们不能承担独立的责任。那么他们的法律定位到底是怎样的？

【解析】首先需要明确的是，合伙、个人独资企业当然是民事法律关系的主体。我国民事法律关系的主体包括自然人、法人、还包括不具有法人资格的其他组织。另外，在一定范

围内，国家也是民事主体。之所以说合伙、个人独资企业不具有独立的主体资格，是指非法人组织不能清偿到期债务时，应由出资人承担连带责任，这是从承担责任的角度来说的。

【问题】4、个人合伙投入的财产是合伙人个人财产还是合伙财产？合伙财产是共同共有还是按份共有，还是投入财产积累财产按分共有？个人合伙与合伙企业在上述问题上有什么不同规定，二者的区别到底是什么？

【解析】个人合伙投入的财产如果没有相反的约定，出资财产即发生所有权的变动，成为合伙人共同财产。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙企业是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

起字号的个人合伙与合伙企业本身没有多大的比较意义。只是鉴于《民法通则》、《合伙企业法》与《民诉意见》有关起字号的个人合伙诉讼主体资格规定不一致，造成在司法考试中出现严重分歧。为了应付考试，特意提出来：起字号的个人合伙，是经过登记的个人合伙，因此，实质上是合伙企业。但在考试中，如果起字号的个人合伙考题出现在民法中，以字号为诉讼当事人；如果考题出现在民诉中，则以全体合伙人为诉讼当事人。至于合伙企业，则以合伙企业为诉讼当事人。

合伙财产是共同共有还是按份共有在学术界是有很大争议的，就对共同共有和按份共有的分析来看，合伙财产权是基于合伙关系而产生，在合伙关系存续期间合伙人不能处分其份额、不能请求分割合伙财产，因此合伙财产的性质是共同共有。自2005年开始，司法考试大纲也采取了这种观点，学员应有所了解。

【点拨】个人合伙与合伙企业都是采用合伙的责任形式，但是两者还是具有一定差别的，在司法考试的第二轮或第三轮复习中，学员可以顺着老师的思路将《民法通则》中个人合伙的规定和《合伙企业法》进行对比学习，以便于从整体上把握好两者的联系和区别。

【问题】5、表意行为是否全是合法的？席老师说，合法行为中包括表意行为，也就是说所有的表意行为都是合法行为，此种说法对吗？书中指出侵权行为是非表意行为，而席老师在上民法课中说：合法行为分为表意行为和非表意行为。这是否告诉表意行为肯定是合法行为，如果是合法行为，那么席老师讲的与教材中的不一致学生如何对待？

【解析】这涉及到两个问题，一个是概念问题，一个是逻辑问题。在概念上，民法中的行为包括表意行为和非表意行为，表意行为是行为人通过意思表示，旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为。非表意行为是行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表示，客观上引起法律效果发生的行为。如侵权行为，行为人主观上并没有效果意思，但客观上却导致赔偿的发生。合法行为是该行为所追求的效果不违反法律或者社会公共利益的。第二在逻辑上可以看出，合法行为既包括表意行为也包括非表意行为，但是这并不能推理出表意行为都是合法行为，因为表意行为也可以因意思表示违法而成为违法行为。侵权行为是非表意行为并不代表所有的非表意行为都是侵权行为，非表意行为也有合法行为。

举例来说，典型的表意行为如当事人之间签订买卖合同的行为，因为符合法律规定因此发生意思表示的效果；但是如果当事人之间的意思表示不合法如恶意串通损害第三人利益就不属于合法行为之列。可见并非所有的表意行为都是合法行为。

【点拨】表意行为和非表意行为，合法行为与违法行为，两组概念并不是等同的，要清楚的区分他们就必须对其内涵和外延进行足够的学习，牢记每个概念中最具代表性的行为是一个很好的办法。