_公开盗窃说_质疑_徐光华
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参见黄荣坚 :《 刑法问题与利益思考 》 , 中国人民大学出版社 2009 年版 , 第 45 页 。 参见张明楷 :《 盗窃与抢夺的界限 》 ,《 法学家 》 2006 年第 2 期 。 参见张明楷 :《 刑法学 》 , 法律出版社 2011 年版 , 第 877 页 。 参见张明楷 :《 盗窃与抢夺的界限 》 ,《 法学家 》 2006 年第 2 期 。 参见张明楷 :《 刑法学 》 , 法律出版社 2003 年版 , 第 768 页 。 参见周光权 :《 刑法各论 》 , 中国人民大学出版社 2011 年版 , 第 96 页 。 参见关晓海 、 何剑平 :《 行为秘密性不是盗窃罪的必备要素 》 ,《 人民法院报 》 2014 年 4 月 9 日 。
① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦
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法
商
研
究
2015 年第 3 期(总第 167 期)
标准也可以被认定为盗窃罪 , 而 " 公开夺取他人财物 "( 如公开 扒窃 ) 如果被 定 性为 抢 夺 行 为 会 因 为 未 达 到 " 数额较大 " 而被认定为无罪 , 这显然有违罪刑均 衡原 则 。 因 此 , 应承认 " 公开盗 窃 说 ", 将 上 述 在 公 共 场 所
一、 “公开盗窃说”的基本内容及主要理由
持 " 公开盗窃说 " 者认为 , 我国刑法学通说以秘密性与公 开性 为 标准来区 分 盗 窃 罪 与 抢 夺 罪 具 有 诸 多 不合理之处 , 进而主张应以行为方式是否平和作为区分盗窃罪与抢夺罪的标准 。 其主要理由如下 : 1 . 以行为是秘密还是公开为标准来区分盗窃罪与抢夺罪不能反映行为对法益造成侵害的差异 。 由于 行为是秘密还是公开对财产法益的侵害并无不同 , 因此 应承 认 " 公开盗 窃说 "。 从 保 护 被 害 人 财 产 的 角 度 看 , 只要行为人违背被害人的意志取走其财物就应成立盗窃罪 , 至于行为人的行为方式是公开的还是秘密
我国刑法学通说的持有者一般都认为 , 盗窃罪是指秘密窃取公私财物的行为 , 抢夺罪是指公然夺取公 私财物的行为 。 其中 , 秘密窃取是指行为人采用隐秘的 、 自认为 不被 财物 的 保 管 人 、 所有人发现的方式取
① 但 是,有 些 学 者 针 对 这 一 观 点 提 出 走财物 。 盗窃罪具有秘密性是其区 别 于 其 他 财 产 犯 罪 的 基 本 特 征 。
② 相反 , 如果将丙的行为认定为盗窃 行为 , 那么因 不成 立 " 携带 凶器抢 夺 " 而 如此认定显然不具有合理性 。
不构成抢劫罪 , 并且作这样的认定显然更符合罪刑均衡原则 。
二、 “公开盗窃说”主要理由之检讨
1 . 以行为是秘密还是公开为标准来区分盗窃罪与抢夺罪不能反映行为对法益所造成侵害差异的观点 并不成立 。 与盗窃罪具有秘密性相比较 , 抢夺案件中的行为人公然夺取被害人的财物 , 对被害人还产生了
⑥ 案例 : 刘某和张某素不相识 , 同乘一辆火车 。 刘某提箱内有若干高 档物品 , 历来也都是以盗窃罪论处 。 4 列车开到丙市时 , 停车 3 分钟 , 张某欺骗刘某说火车在 此站停 靠 12 分钟 , 刘 某 便 下 车 吸 烟 , 同 时 委 托 张 某
帮其照看提箱 。3 分钟后 , 列车准时 启 动 , 刘 某 未 能 及 时 赶 上 列 车 。 在 列 车 启 动 时 , 刘 某 在 站 台 上 眼 睁 睁
* ① ② ③
江西财经大学法学院副教授 、 法学博士 基金项目 : 国家社会科学基金一般项目 (14 B F X 153 ) 参见赵秉志 :《 侵犯财产罪 》 , 中国人民公安大学出版社 2003 年版 , 第 164 页 。 参见张明楷 :《 刑法分则的解释原理 》 ( 上 ), 中国人民大学出版社 2011 年版 , 第 296 页 。 参见黎宏 :《 刑法学 》 , 法律出版社 2012 年版 , 第 743 页 。
⑦ 地看着张某将其提箱据为己有 。 张某的行为成立盗窃罪 。
实益选择来区分盗窃罪与抢夺罪 。 如果盗窃罪与抢夺罪定罪量刑的标准相同 , 那 4 . 应根据法律评价 、 么将行为无论是认定为盗窃罪还是认定为抢夺罪 并没 有实质 的影响 , 即 没 有 实 益 ; 反 之 , 则 有 实 益 。 我 国 刑法对于盗窃罪与抢夺罪的规定及在此基础上的 实 益选 择存 在 差异 , 并 且 较 为 复 杂 。 对 比 1997 年 《 中华 人民共和国刑法 》 ( 以下简称 《 刑法 》 ) 第 264 条 ( 盗 窃 ) 与 第 267 条 ( 抢 夺 ) 的 规 定 不 难 看 出 , 在 一 般 情 况 下 , 对二者作区分没有实益 , 但是在特定情形下 , 尤其是在 《 中华人民共和国刑法修正案 ( 八 )》 [ 以下简称 《 刑法 修正案 ( 八 )》 ] 增设 " 入户盗窃 、 携带凶器盗窃 、 扒窃 " 之 后 , 就 有必 要 对盗窃 罪 与 抢 夺 罪 的 实 益 做 区 分 。 例 如 ," 公开夺取他人财物 " 的行为如果被认定为抢夺 行 为 , 而抢 夺行为入 罪要 求达到 " 数 额 较 大 ", 那 么 未 达 到 " 数额较大 " 的 " 公开夺取他人财物 " 的行为将无 法 被认定 为犯罪 。 而 《 刑 法 修正案 ( 八 )》 增 设 的"入 户 盗 窃、 携带凶器盗窃 、 扒窃 " 3 种行为入罪 ( 盗 窃 罪 ) 没 有 数 额 的 要 求 。 这 表 明 秘 密 扒 窃 行 为 未 达 数 额 较 大 的
③ 此外 , 我国刑法学通说承认 " 秘 密 " 具 有 主 观 性 , 即 只 要 行 为 人 自 认 为 其 行 为 是 秘 密 的 即 可 , 但 是 漏洞 。
如何判断行为人的主观认识在司法实践中缺乏可操 作性 。 因此 , 有必 要重 新 划 分 盗 窃 罪 与 抢 夺 罪 的 适 用 范围 : 将盗窃罪限定为以平和方式 ( 包括秘密与公开 ) 取得财物的行为 , 将抢夺罪解释为对物使用暴力夺取 被害人紧密占有财物的行为 。 一般而言 , 抢夺行为的成立只需具备致人伤亡的一般危险性 , 而不需具备致 人伤亡的较大危险性 。 3 . 我国的审判实践中并未将盗窃罪限定为秘密窃取财物的行为 。 持 " 公开盗窃说 " 者列举了大量的案 例来证明其学说的成立 。 案例 1 : 甲在火车站下车时遇见乘客乙带着行李 和 小孩 , 便询 问乙 是否需 要帮忙 把行李扛出站 , 随后甲乙商定 , 由乙支付甲一定的报酬 , 甲帮 乙把行 李扛 出 车 站 。 甲 在 帮 乙 扛 行 李 出 站 的 过程中 , 乙被检票人员拦下 , 而乙一直注视着甲 , 甲仍 然当着 乙的面 将 其 行 李 扛 走 。 甲 公 然 扛 走 乙 行 李 的
② 目 前,这 一 学 说 已 得 到 一 些 学 者 的 赞 同。 ③ 害人紧密占有的财物 , 且行 为 具 有 致 被 害 人 伤 亡 的 可 能 性 。
从我国的历史文化传统看 , 盗窃罪具有秘密性似乎毫无疑问 , 并且我国自古至今也未看到司法实践中出现 过承认 " 公开盗窃 " 的判例 。 既然盗窃罪具有秘密性已得到我国刑法学界 、 司法实务界的普遍认同 , 并且我 国刑法学通说关于盗窃罪与抢夺罪的划分在司法适用 中也未 发现 明显的问 题 , 那 么 学 者 们 为 何 又 要 提 出 " 公开盗窃说 " 呢？笔者在下面拟对这个问题做些探究 。
网络出版时间：2015-06-02 19:00 网络出版地址：http://www.cnki.net/kcms/detail/42.1664.d.20150602.1900.007.html
法学争鸣
“公开盗窃说 ”质疑
徐 光 华*
摘要： 近年来 , 有不少学者主张公开以平和方式取走他人财物的行为成立盗窃罪 . 持“公开盗窃说”者 提出的区分盗窃罪与抢夺罪的新标准及主要理由都 值得 商榷 . 从 比较法 的 角 度 看 , 凡 是 没 有 规 定 抢 夺 罪 的国家的刑法 , 为了不至于形成处罚漏洞一般都承认盗窃可以采用公开的方式进行 ； 而规定了抢夺罪的国 家的刑法一般都规定盗窃罪只能是秘密窃取 . 从刑法解释学 以及我 国 的历 史 文 化 传 统 看 , 在 我 国 秘 密 性 仍应是盗窃罪的基本特征 . 贸然改变我国现行的关于 盗 窃罪与 抢 夺罪的 区 分 标 准 , 会 极 大 地 冲 击 一 般 民 众以及司法人员的传统法律观念 , 并且会降低公众对刑法的认同感 . 关键词： 盗窃罪 抢夺罪 公开盗窃 秘密窃取
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" 公开盗窃说 " 质疑
① 我国刑法学通说的持有者 一方 面 认为盗 窃罪具 有 秘 密性 , 另一 方面 的 ,与财产的保护没有Baidu Nhomakorabea接的关系 。
又认为秘密性可以是主观的 , 即只要行为人主观上自认为其行为是秘密窃取 , 即使其行为在客观上已经被 他人 ( 包括被害人 ) 发现 , 也是秘密窃取 , 这无异于承认客观上公开的行为仍然具有秘密性 , 与其这样 , 还不
② 如承认 " 公开盗窃说 "。
2 . 不承认 " 公开盗窃说 " 将形成处罚间隙进而导致公开以平和方式取走他人财物的行为无法被认定为 犯罪 。 有学者认为 , 我国刑法学通说将盗窃罪限定为秘密 窃取 , 将抢 夺罪 限 定 为 乘 人 不 备 公 然 夺 取 , 这 会 导致公开以平和方式取走他人财物的行为 ( 乘人有备 而 公然夺 取 ) 无 法被认 定 为 犯 罪 , 从 而 形 成 处 罚 上 的
④ 案例 : 甲与乙共同商议盗窃乙 所 在 工 厂 的 旧 铝 缸 体 。 某 天 晚 上 , 甲 和 乙 来 到 乙 所 在 行为成立盗窃罪 。 2
的工厂 , 乙叫来值班员丙打开工厂的大门 , 并告知丙其欲运走工厂的旧铝缸体 , 丙表示反对 , 并说明如果领 导知道此事会扣发其奖金 。 乙说 :" 没事 , 都是旧的 "。 丙表示 :" 反正我也认识你们 , 你们爱拿不拿 , 明天我 向领导汇报 "。 甲和乙当着 丙 的 面 运 走 了 工 厂 价 值 2 000 余 元 的 旧 铝 缸 体 , 后 来 丙 将 此 事 向 领 导 作 了 汇 ⑤ 案例 : 行为人进入被害人家中 , 明知被害人盯着自己 , 但鉴于 被害人 胆 报 。 甲和乙的行为成立盗窃罪 。 3 小或者患重病躺在床上不能起来 , 公然拿走被害人家中的财物 。 这种行为在审判实践中常被处以盗窃罪 。 另外 , 在公共场所如公交车上 、 集贸市场 , 明知他人 、 被害人看 着自 己仍公 然 实 施 扒 窃 的 行 为 , 审 判 实 践 中
① 公开夺取他人占有物的行为认定为盗窃罪 。
刑 法》 第 267 条 规 定 的 " 携 带 凶 5 . 承认 " 公开盗窃说 " 可以限制抢夺罪的适用 范围 , 进而限制 1997 年 《 器抢夺 " 的适用空间 , 以体现刑法的谦抑 性 。 案 例 5 : 甲 在 自 家 的 阳 台 上 掏 钱 包 时 不 慎 将 钱 包 掉 到 了 楼 下 的马路上 , 甲一方面让其家人乙下楼去拿钱包 , 另一方面在阳台上盯着其掉在马路上的钱包 。 丙携带管制 刀具路过此地 , 在明知此钱包属甲所有的情况下 , 不 顾 甲的大 声呼 喊 将 钱 包 拿 走 。 在 本 案 中 , 如 果 将 丙 公 然取走被害人钱包的行为认定为抢夺行为 , 那么丙还可能会因为 " 携带凶器抢夺 " 而成立抢劫罪 , 而果真作
③ 一 般 而 言,公 然 一定的精神威胁 , 在众目睽睽之下 无 视 法 秩 序 , 这 使 得 其 行 为 的 社 会 危 害 性 明 显 增 大 。
了反对意见 , 认为盗窃可以采用公开的方式进行 ( 以 下 简称 " 公 开盗 窃说 ")。 例 如 , 有 学 者 认 为 , 盗 窃 罪 的 本质特征在于行为人以平和的方式取走被害人的财物 。 该学者还在此基础上重新划分了盗窃罪与抢夺罪 的适用范围 : 盗窃罪是违背被害人的意志将其占有的财物转归自己占有 ; 抢夺罪则是对物使用暴力取走被
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法
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究
2015 年第 3 期(总第 167 期)
标准也可以被认定为盗窃罪 , 而 " 公开夺取他人财物 "( 如公开 扒窃 ) 如果被 定 性为 抢 夺 行 为 会 因 为 未 达 到 " 数额较大 " 而被认定为无罪 , 这显然有违罪刑均 衡原 则 。 因 此 , 应承认 " 公开盗 窃 说 ", 将 上 述 在 公 共 场 所
一、 “公开盗窃说”的基本内容及主要理由
持 " 公开盗窃说 " 者认为 , 我国刑法学通说以秘密性与公 开性 为 标准来区 分 盗 窃 罪 与 抢 夺 罪 具 有 诸 多 不合理之处 , 进而主张应以行为方式是否平和作为区分盗窃罪与抢夺罪的标准 。 其主要理由如下 : 1 . 以行为是秘密还是公开为标准来区分盗窃罪与抢夺罪不能反映行为对法益造成侵害的差异 。 由于 行为是秘密还是公开对财产法益的侵害并无不同 , 因此 应承 认 " 公开盗 窃说 "。 从 保 护 被 害 人 财 产 的 角 度 看 , 只要行为人违背被害人的意志取走其财物就应成立盗窃罪 , 至于行为人的行为方式是公开的还是秘密
我国刑法学通说的持有者一般都认为 , 盗窃罪是指秘密窃取公私财物的行为 , 抢夺罪是指公然夺取公 私财物的行为 。 其中 , 秘密窃取是指行为人采用隐秘的 、 自认为 不被 财物 的 保 管 人 、 所有人发现的方式取
① 但 是,有 些 学 者 针 对 这 一 观 点 提 出 走财物 。 盗窃罪具有秘密性是其区 别 于 其 他 财 产 犯 罪 的 基 本 特 征 。
② 相反 , 如果将丙的行为认定为盗窃 行为 , 那么因 不成 立 " 携带 凶器抢 夺 " 而 如此认定显然不具有合理性 。
不构成抢劫罪 , 并且作这样的认定显然更符合罪刑均衡原则 。
二、 “公开盗窃说”主要理由之检讨
1 . 以行为是秘密还是公开为标准来区分盗窃罪与抢夺罪不能反映行为对法益所造成侵害差异的观点 并不成立 。 与盗窃罪具有秘密性相比较 , 抢夺案件中的行为人公然夺取被害人的财物 , 对被害人还产生了
⑥ 案例 : 刘某和张某素不相识 , 同乘一辆火车 。 刘某提箱内有若干高 档物品 , 历来也都是以盗窃罪论处 。 4 列车开到丙市时 , 停车 3 分钟 , 张某欺骗刘某说火车在 此站停 靠 12 分钟 , 刘 某 便 下 车 吸 烟 , 同 时 委 托 张 某
帮其照看提箱 。3 分钟后 , 列车准时 启 动 , 刘 某 未 能 及 时 赶 上 列 车 。 在 列 车 启 动 时 , 刘 某 在 站 台 上 眼 睁 睁
* ① ② ③
江西财经大学法学院副教授 、 法学博士 基金项目 : 国家社会科学基金一般项目 (14 B F X 153 ) 参见赵秉志 :《 侵犯财产罪 》 , 中国人民公安大学出版社 2003 年版 , 第 164 页 。 参见张明楷 :《 刑法分则的解释原理 》 ( 上 ), 中国人民大学出版社 2011 年版 , 第 296 页 。 参见黎宏 :《 刑法学 》 , 法律出版社 2012 年版 , 第 743 页 。
⑦ 地看着张某将其提箱据为己有 。 张某的行为成立盗窃罪 。
实益选择来区分盗窃罪与抢夺罪 。 如果盗窃罪与抢夺罪定罪量刑的标准相同 , 那 4 . 应根据法律评价 、 么将行为无论是认定为盗窃罪还是认定为抢夺罪 并没 有实质 的影响 , 即 没 有 实 益 ; 反 之 , 则 有 实 益 。 我 国 刑法对于盗窃罪与抢夺罪的规定及在此基础上的 实 益选 择存 在 差异 , 并 且 较 为 复 杂 。 对 比 1997 年 《 中华 人民共和国刑法 》 ( 以下简称 《 刑法 》 ) 第 264 条 ( 盗 窃 ) 与 第 267 条 ( 抢 夺 ) 的 规 定 不 难 看 出 , 在 一 般 情 况 下 , 对二者作区分没有实益 , 但是在特定情形下 , 尤其是在 《 中华人民共和国刑法修正案 ( 八 )》 [ 以下简称 《 刑法 修正案 ( 八 )》 ] 增设 " 入户盗窃 、 携带凶器盗窃 、 扒窃 " 之 后 , 就 有必 要 对盗窃 罪 与 抢 夺 罪 的 实 益 做 区 分 。 例 如 ," 公开夺取他人财物 " 的行为如果被认定为抢夺 行 为 , 而抢 夺行为入 罪要 求达到 " 数 额 较 大 ", 那 么 未 达 到 " 数额较大 " 的 " 公开夺取他人财物 " 的行为将无 法 被认定 为犯罪 。 而 《 刑 法 修正案 ( 八 )》 增 设 的"入 户 盗 窃、 携带凶器盗窃 、 扒窃 " 3 种行为入罪 ( 盗 窃 罪 ) 没 有 数 额 的 要 求 。 这 表 明 秘 密 扒 窃 行 为 未 达 数 额 较 大 的
③ 此外 , 我国刑法学通说承认 " 秘 密 " 具 有 主 观 性 , 即 只 要 行 为 人 自 认 为 其 行 为 是 秘 密 的 即 可 , 但 是 漏洞 。
如何判断行为人的主观认识在司法实践中缺乏可操 作性 。 因此 , 有必 要重 新 划 分 盗 窃 罪 与 抢 夺 罪 的 适 用 范围 : 将盗窃罪限定为以平和方式 ( 包括秘密与公开 ) 取得财物的行为 , 将抢夺罪解释为对物使用暴力夺取 被害人紧密占有财物的行为 。 一般而言 , 抢夺行为的成立只需具备致人伤亡的一般危险性 , 而不需具备致 人伤亡的较大危险性 。 3 . 我国的审判实践中并未将盗窃罪限定为秘密窃取财物的行为 。 持 " 公开盗窃说 " 者列举了大量的案 例来证明其学说的成立 。 案例 1 : 甲在火车站下车时遇见乘客乙带着行李 和 小孩 , 便询 问乙 是否需 要帮忙 把行李扛出站 , 随后甲乙商定 , 由乙支付甲一定的报酬 , 甲帮 乙把行 李扛 出 车 站 。 甲 在 帮 乙 扛 行 李 出 站 的 过程中 , 乙被检票人员拦下 , 而乙一直注视着甲 , 甲仍 然当着 乙的面 将 其 行 李 扛 走 。 甲 公 然 扛 走 乙 行 李 的
② 目 前,这 一 学 说 已 得 到 一 些 学 者 的 赞 同。 ③ 害人紧密占有的财物 , 且行 为 具 有 致 被 害 人 伤 亡 的 可 能 性 。
从我国的历史文化传统看 , 盗窃罪具有秘密性似乎毫无疑问 , 并且我国自古至今也未看到司法实践中出现 过承认 " 公开盗窃 " 的判例 。 既然盗窃罪具有秘密性已得到我国刑法学界 、 司法实务界的普遍认同 , 并且我 国刑法学通说关于盗窃罪与抢夺罪的划分在司法适用 中也未 发现 明显的问 题 , 那 么 学 者 们 为 何 又 要 提 出 " 公开盗窃说 " 呢？笔者在下面拟对这个问题做些探究 。
网络出版时间：2015-06-02 19:00 网络出版地址：http://www.cnki.net/kcms/detail/42.1664.d.20150602.1900.007.html
法学争鸣
“公开盗窃说 ”质疑
徐 光 华*
摘要： 近年来 , 有不少学者主张公开以平和方式取走他人财物的行为成立盗窃罪 . 持“公开盗窃说”者 提出的区分盗窃罪与抢夺罪的新标准及主要理由都 值得 商榷 . 从 比较法 的 角 度 看 , 凡 是 没 有 规 定 抢 夺 罪 的国家的刑法 , 为了不至于形成处罚漏洞一般都承认盗窃可以采用公开的方式进行 ； 而规定了抢夺罪的国 家的刑法一般都规定盗窃罪只能是秘密窃取 . 从刑法解释学 以及我 国 的历 史 文 化 传 统 看 , 在 我 国 秘 密 性 仍应是盗窃罪的基本特征 . 贸然改变我国现行的关于 盗 窃罪与 抢 夺罪的 区 分 标 准 , 会 极 大 地 冲 击 一 般 民 众以及司法人员的传统法律观念 , 并且会降低公众对刑法的认同感 . 关键词： 盗窃罪 抢夺罪 公开盗窃 秘密窃取
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" 公开盗窃说 " 质疑
① 我国刑法学通说的持有者 一方 面 认为盗 窃罪具 有 秘 密性 , 另一 方面 的 ,与财产的保护没有Baidu Nhomakorabea接的关系 。
又认为秘密性可以是主观的 , 即只要行为人主观上自认为其行为是秘密窃取 , 即使其行为在客观上已经被 他人 ( 包括被害人 ) 发现 , 也是秘密窃取 , 这无异于承认客观上公开的行为仍然具有秘密性 , 与其这样 , 还不
② 如承认 " 公开盗窃说 "。
2 . 不承认 " 公开盗窃说 " 将形成处罚间隙进而导致公开以平和方式取走他人财物的行为无法被认定为 犯罪 。 有学者认为 , 我国刑法学通说将盗窃罪限定为秘密 窃取 , 将抢 夺罪 限 定 为 乘 人 不 备 公 然 夺 取 , 这 会 导致公开以平和方式取走他人财物的行为 ( 乘人有备 而 公然夺 取 ) 无 法被认 定 为 犯 罪 , 从 而 形 成 处 罚 上 的
④ 案例 : 甲与乙共同商议盗窃乙 所 在 工 厂 的 旧 铝 缸 体 。 某 天 晚 上 , 甲 和 乙 来 到 乙 所 在 行为成立盗窃罪 。 2
的工厂 , 乙叫来值班员丙打开工厂的大门 , 并告知丙其欲运走工厂的旧铝缸体 , 丙表示反对 , 并说明如果领 导知道此事会扣发其奖金 。 乙说 :" 没事 , 都是旧的 "。 丙表示 :" 反正我也认识你们 , 你们爱拿不拿 , 明天我 向领导汇报 "。 甲和乙当着 丙 的 面 运 走 了 工 厂 价 值 2 000 余 元 的 旧 铝 缸 体 , 后 来 丙 将 此 事 向 领 导 作 了 汇 ⑤ 案例 : 行为人进入被害人家中 , 明知被害人盯着自己 , 但鉴于 被害人 胆 报 。 甲和乙的行为成立盗窃罪 。 3 小或者患重病躺在床上不能起来 , 公然拿走被害人家中的财物 。 这种行为在审判实践中常被处以盗窃罪 。 另外 , 在公共场所如公交车上 、 集贸市场 , 明知他人 、 被害人看 着自 己仍公 然 实 施 扒 窃 的 行 为 , 审 判 实 践 中
① 公开夺取他人占有物的行为认定为盗窃罪 。
刑 法》 第 267 条 规 定 的 " 携 带 凶 5 . 承认 " 公开盗窃说 " 可以限制抢夺罪的适用 范围 , 进而限制 1997 年 《 器抢夺 " 的适用空间 , 以体现刑法的谦抑 性 。 案 例 5 : 甲 在 自 家 的 阳 台 上 掏 钱 包 时 不 慎 将 钱 包 掉 到 了 楼 下 的马路上 , 甲一方面让其家人乙下楼去拿钱包 , 另一方面在阳台上盯着其掉在马路上的钱包 。 丙携带管制 刀具路过此地 , 在明知此钱包属甲所有的情况下 , 不 顾 甲的大 声呼 喊 将 钱 包 拿 走 。 在 本 案 中 , 如 果 将 丙 公 然取走被害人钱包的行为认定为抢夺行为 , 那么丙还可能会因为 " 携带凶器抢夺 " 而成立抢劫罪 , 而果真作
③ 一 般 而 言,公 然 一定的精神威胁 , 在众目睽睽之下 无 视 法 秩 序 , 这 使 得 其 行 为 的 社 会 危 害 性 明 显 增 大 。
了反对意见 , 认为盗窃可以采用公开的方式进行 ( 以 下 简称 " 公 开盗 窃说 ")。 例 如 , 有 学 者 认 为 , 盗 窃 罪 的 本质特征在于行为人以平和的方式取走被害人的财物 。 该学者还在此基础上重新划分了盗窃罪与抢夺罪 的适用范围 : 盗窃罪是违背被害人的意志将其占有的财物转归自己占有 ; 抢夺罪则是对物使用暴力取走被