10论交通肇事罪的自首---张明楷

清华法学T si nghua L a w Journa l Vol 4,No 3(2010)
论交通肇事罪的自首
张明楷*
摘 要 刑法总则关于自首的规定,适用于交通肇事罪;履行 道路交通安全法 第70条规定
的行政义务,不等于自首,但只要符合自首条件,就应认定为自首;将交通肇事后符合自首条件的行为认定为自首,既未重复评价,也符合罪刑相适应原则,还有利于保护被害人的法益。

罪刑法定原则决定了司法机关不能限制自首制度的适用。

关键词 交通肇事 交通肇事罪 自首
引 言
众所周知,在司法实践中,对于行为人交通肇事后,保护现场、抢救伤者、向公安机关报告,同时符合自首条件的案件,有的司法机关认定为自首,有的司法机关不认定为自首;刑法理论上也存在肯定说与否定说之争。

如此截然相反的做法,严重影响刑法的权威与适用效果,既不能让部分被告人信服,也不利于引导国民的行为。

因此,有必要展开深入讨论,以避免消极后果。

在旧刑法时代,司法实践与刑法理论普遍认为,成立自首必须具备三个条件:自动投案,
如实交代自己的罪行,接受审查与裁判。

!1∀现行 刑法 第67条规定:#犯罪以后自动投案,
如实供述自己的罪行的,是自首。

∃表面上,现行刑法没有明文将#接受审查与裁判∃作为自首的成立条件之一,但事实上并非如此。

这是因为,自动投案,原本就是指犯罪嫌疑人在犯罪后,主动将自己置于公安、司法机关的合法控制下,接受公安、司法机关的审查与裁判的行为。

一方面,犯罪后主动站在公安、司法机关门前或者进入公安、司法机关办公楼,什么话都不说、*!1∀清华大学法学院教授。

参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年4月16日 关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解释 ;高铭暄主编: 中国刑法学 ,中国人民大学出版社1989年版,第284页。

清华法学 2010年第3期
什么事也不做的行为,不可能属于自动投案。

另一方面,主动前往公安、司法机关并如实交待了自己的罪行后又逃跑的,也不能认定为自首。

所以,自首实际上必须具备两个实质条件:一是主动使公安、司法机关知道自己实施了犯罪行为;二是(自动)接受审查与裁判。

在旧刑法时代,第一个实质条件被分解为自动投案、如实交代自己的罪行两个条件。

但在现行刑法之下,只能将接受审查与裁判归入#自动投案∃。

所以,自动投案的实质是犯罪嫌疑人自动将自己置于或最终置于公安、司法机关的合法控制下,接受司法机关的审查与裁判。

在此前提下,若能如实供述自己的罪行,就成立自首。

本文对交通肇事罪自首的基本观点是,行为人交通肇事后,保护现场、抢救伤者、向公安机关报告(履行行政义务),同时符合自首条件的,应当认定为自首。

之所以增加#同时符合自首条件∃这一表述(要求),一方面是因为,#向公安机关报告∃不等于#如实供述自己的罪行∃,也不等于接受审查与裁判,只有符合了自首条件,才能认定自首;另一方面是因为,部分乃至多数交通肇事者保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的行为,也可能(并不必然)同时符合了自首条件。

!2∀所以,本文所称的#保护现场、抢救伤者、向公安机关报告,同时符合自首条件∃包括两种情形:一是行为人保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的行为本身不完全符合自首条件,但其进一步的行为符合了自首条件的情形;二是行为人保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的行为本身就符合了自首条件的情形(例如,向公安机关报告的行为同时符合了自动投案和如实供述自己的罪行的条件)。

显然,即使在后一种情形下,也不意味着保护现场、抢救伤者、向公安机关报告就是自首。

将交通肇事者符合自首条件的行为认定为自首,并不需要进一步论证,故本文侧重于对否定说的观点提出异议。

否定说的基本观点是,行为人交通肇事后,实施的保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的行为,即使同时符合自首条件,也不能认定为自首。

当然,对否定说的内容也可以作另一种表述:行为人交通肇事后,实施的保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的行为,虽然符合自首条件,但不能认定为自首。

尽管否定说提出了不少理由,但其理由难以成立。

一、自首与交通肇事罪的关系
只要刑法分则没有特别规定,刑法总则的规定就必须适用于分则。

所以,刑法总则规定的自首制度,应当适用于刑法分则规定的每一个犯罪。

刑法第133条关于交通肇事罪的规定,并没有排除自首制度的适用。

持否定说的学者指出:#刑法规定自首的用意在于鼓励犯罪分子在犯罪之后主动投案,以降低侦查破案的成本。

那么,哪些犯罪分子需要鼓励其主动投案呢?当然是容易藏匿且不容易破案的故意犯罪。

对于那些明明知道犯罪之后逃不了也不能逃(逃了就要加重处罚)的交通肇事者,法律没必要再用自首制度鼓励他们主动投案,立法者更不会一方面以法定的义务强制肇事者主动报警,另一方面又以自首制度鼓励其主动报警。

∃!3∀
!2∀!3∀至于交通肇事罪的自首,是否以保护现场、抢救伤者为前提,不是本文所要讨论的问题。

例如,甲交
通肇事致3人重伤后,下车观看了情势,然后立即开车前往公安机关,如实交待了肇事事实,并且自愿接受审查与裁判。

对于甲的行为能否认定为自首,是需要另外探讨的问题。

本文所讨论的交通肇事罪的自首,限于肇事者履行了保护现场、抢救伤者、向公安机关报告义务的情形。

侯国云:#交通肇事后报警不以自首论的法理解读∃, 人民检察2009年第18期。

张明楷:论交通肇事罪的自首
本文不能同意这种观点。

其一,姑且不论自首制定的根据何在,这种观点明显将主动报警等同于自首。

然而,行为人甲肇事后,立即报警声称某地发生交通事故的,即使否认自己是肇事者,也属于主动报警,但并非自首。

其二,所谓#逃不了也不能逃(逃了就要加重处罚)∃,并不是客观上不能逃,只是规范意义上的不能逃。

事实上,肇事后逃逸的并不少见,这也是刑法将其规定为法定刑升格情节的一个原因(倘若肇事后逃逸的很罕见,刑法就不一定将其规定为法定刑升格情节之一)。

而且,否定说承认逃逸之后再自动投案的,仍然成立自首。

这表明,否定说的上述观点既不符合事实,也自相矛盾。

其三,上述观点认为只有#容易藏匿且不容易破案的故意犯罪∃才应鼓励其投案自首,这便没有根据地限制了自首制度的适用范围,使得责任较轻的过失犯罪不成立自首,因而与责任较重的故意犯罪能够成立自首的现状明显不协调。

其四,不管是故意犯罪,还是属于过失犯的交通肇事罪,都至少存在#容易藏匿且不容易破案∃与#不容易藏匿且容易破案∃两种情形,而上述观点所导致的结局是,是否适用自首制度,取决于是否#容易藏匿且不容易破案∃。

这种明显不合理的观点,实在难以被人们接受。

持否定说的学者还指出: 刑法第133条#对交通肇事罪规定了三档法定刑,其中第二档专门适用于肇事后逃逸和具有恶劣情节的交通肇事罪。

交通肇事后逃逸的,应适用第二档法定刑,交通肇事后不逃逸的,才适用第一档法定刑。

所谓交通肇事后不逃逸,其实就是主动报警、保护现场、等候处理或者护送被害人去医院。

可见,从逻辑上分析, 刑法第一百三十三条的立法原意,本来就没有把肇事后主动报警的行为按自首论。

∃!4∀按照这种观点, 刑法第133条对逃逸加重法定刑的规定,就意味着将不逃逸的情形隐含在较轻的量刑幅度之中。

诚然,#大体上∃可以说,交通肇事后逃逸的适用 刑法第133条规定的第二档法定刑,不逃逸的适用第一档的法定刑。

然而,上述观点实际上将不逃逸解释为自首,这明显不当。

因为不逃逸并不等于自首,其间存在诸多中间形态。

例如,A肇事(致一人死亡,没有其他特别严重情节)后,既没有主动报警,也没有保护现场和救助被害人,仅仅是等候在现场,事后也不如实供述自己的交通肇事罪行。

按照现行司法解释,!5∀A的行为既不是逃逸(没有逃跑),也不是自首(不符合自首条件),只能适用第一档法定刑。

即使将#不逃逸∃解释为#主动报警、保护现场、等候处理或者护送被害人去医院∃,也不意味着这种行为是自首。

例如,B肇事(致一人死亡,没有其他特别严重情节)后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告发生了交通肇事案件,且承认自己肇事,但在警察处理完现场后逃往外地。

按照本文的观点,对B既不能认定为逃逸(因为B履行了行政义务),!6∀也不能认定为自首,只能适用第一档法定刑。

再如,C 肇事(致一人死亡,没有其他特别严重情节)后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告发生了交通肇事案件,但不承认自己肇事,并谎称自己是事故的被害人。

不管如何理解 刑法第133条规定的#逃逸∃,C都既没有逃逸,也没有自首(没有如实供述自己的罪行),同样只能适用第一档法定刑。

以上几例表明,不逃逸并不等于自首。

既然如此,对于不逃逸并符合自首条件的,当然应认定为自首。

例如,D肇事(致一人死亡,没有其他特别严重情节)后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告且如实供述自己的罪行,接受审查与裁判。

显然,D肇事后的行为与
!4∀!5∀
!6∀同上注。

最高人民法院2000年11月10日 关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第3
条规定:#&交通运输肇事后逃逸∋,是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一,在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。

∃
参见张明楷: 刑法学,法律出版社2007年版,第543页。

清华法学 2010年第3期
A、B、C肇事后的行为存在明显区别,亦即,A、B、C只是未逃逸,!7∀D不仅未逃逸,而且符合自首条件,故对D应认定为自首。

概言之,在逃逸与自首之间,存在诸多既未逃逸也未自首的情形,并非单纯的非此即彼的关系。

但否定说想象的过于简单,没有考虑案件情况的复杂性。

在没有全面考虑各种可能性的情况下,根据部分可能性得出的结论,不可能具有普遍的合理性。

正因为未逃逸不等于自首,所以,持否定说的另一种观点指出:#的确,履行道路交通安全法规定的前置义务与交通肇事罪中的未逃逸、不履行道路交通安全法规定的前置义务与逃逸的内容不完全吻合。

未逃逸状态确实有既不报警也不抢救伤员的情形,逃逸状态也有既报警又救人的情形。

不过,未逃逸与履行义务、逃逸与不履行义务的绝大部分是重合的,不重合的只是例外,是个别。

交通肇事罪中的逃逸,是可以代表没有履行道路交通安全法规定的前置义务的。

因为立法上要求交通肇事后不得逃逸,并不是让肇事者留在现场什么都不干,而是要求肇事者必须报警、保护现场、抢救伤员,因此履行道路交通安全法规定的前置义务应当被认定为是未逃逸的常态。

而且,从实证角度看,未逃逸但又完全不履行或者部分不履行法律规定义务的情况是极其个别的,立法者不可能以个别状态作为立法的依据。

因此,未逃逸就是针对未逃逸且积极履行行政前置义务的情形,把积极作为情况排除在未逃逸之外,是仅仅局限在字面解释,没有考虑到立法者的真实意图,严重脱离社会实际和司法实践。

∃!8∀
但是,第一,虽然 刑法第133条对逃逸提高法定刑,意味着要求肇事者必须报警、保护现场、抢救伤员,但这并不意味着 刑法第133条将自首作为肇事者的法定义务。

要求犯罪人犯罪后自首,违背了期待可能性的原理,既不能解释为什么窝藏罪的主体只是能本犯以外的人,也不能解释为什么刑法不将逃逸规定为其他犯罪的法定刑升格条件。

第二,未逃逸与履行行政义务的重合,不等于履行行政义务与自首的重合,更不等于逃逸与不自首的重合。

换言之,即使将未逃逸理解为履行 道路交通安全法规定的行政义务,也不能将未逃逸理解为自首,因为自首与履行行政义务的条件并不相同。

所以,以未逃逸与履行行政义务的重合为由否认自首,实际上是通过偷换概念否认自首。

第三,姑且不论未逃逸与履行行政义务、逃逸与不履行行政义务的绝大部分是否重合,以及不重合的是否仅为例外、极其个别,!9∀即便如此,也没有丝毫理由否认这种例外与个别。

因为是否承认这种例外与个别,事关行为人的人身自由等权益,不能忽略不计。

不能因为多数肇事者事后履行行政义务的行为通常(多数)符合自首条件,就否认这些多数肇事者成立自首,进而将这些符合自首条件的多数肇事者与肇事后履行行政义务却不符合自首条件的少数肇事者等同看待。

所以,司法机关不应认为自首制度只能适用于少数犯罪人。

相反,在刑法设立了自首制度的前提下,倘若所有的犯罪人犯罪后都自首,司法机关也必须无一例外地认定为自首。

再如, 刑法修正案(七)修改了 刑法第201条,对逃税罪规定了有利于行为人的处罚阻却事由。

可以预料, 刑法修正案(七)颁行之后,绝大多数逃税行为都不会受刑事追究。

即使所有的逃税者为了避免刑事追究,在税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,接受行政处罚,导致司法实践中几乎不可能追究逃税罪的刑事责任(亦即,导致处罚阻却事由适用于绝大多数逃税者),司法机关也不能因此限制 刑法第201条有关处罚阻却事由规定的适用。

诚然,#立法者不尊重稀罕之事∃,但这是
!7∀!8∀
!9∀按照现行司法解释,对A不能认定为逃逸,但根据笔者的观点,对A应认定为逃逸。

浙江省高级人民法院刑事审判调研组:#论交通肇事后报警不构成自首∃,载 人民法院报2009年
9月30日,第6版。

从笔者收集的案例来看,这种情形并不是#例外∃,更不是#极其个别∃。

张明楷:论交通肇事罪的自首
针对立法者而言,而不是针对司法者而言。

在立法已经对某种事项做出规定的情况下,不管这种事项在司法上多么罕见,都必须遵守立法的规定。

所以,以#立法者不可能以个别状态作为立法的依据∃为由否认交通肇事后的自首,并不合适。

刑法理论与司法实践坚持罪刑法定原则,不承认超法规的犯罪行为,但承认超法规的违法阻却事由与责任阻却事由。

这足以说明,不能否定刑法的从宽规定对少数、例外行为人的适用。

那些肇事后逃逸,后来又投案自首的,也是例外、个别,但我们没有理由否认其行为成立自首。

这里还涉及所谓交通肇事罪的基准状态问题,即 刑法第133条规定的交通肇事罪是以犯罪后逃逸为基准状态,还是以没有逃逸为基准状态?一种说法是:主张以犯罪后逃逸为基准状态的观点,在自首问题上持否定说(因为在一般犯罪中,逃逸不加重刑罚,故对自首从轻或者减轻处罚;而在交通肇事罪中,逃逸加重刑罚,故自首是法定义务,法定刑已经减轻);主张以没有逃逸为基准的观点,在自首问题上持肯定说。

!10∀然而,是否存在这种对应关系,还有疑问。

如果说基准状态是指基本犯(适用第一档法定刑的情形),那么, 刑法第133条的基准状态#大体上∃是没有逃逸的交通肇事(因为交通肇事后逃逸是法定刑升格情节)。

但是,不能由此得出交通肇事罪的基本犯没有自首的结论。

因为如上所述,没有逃逸并不等于自首。

另一方面,在我国,交通肇事后逃逸的,也可能成立交通肇事罪的基本犯。

例如,根据最高人民法院2000年11月10日 关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第2条的规定,交通肇事致1人以上重伤,负事故全部或者主要责任,逃避法律追究逃离事故现场的,处3年以下有期徒刑或者拘役。

显然,交通肇事后逃逸是适用第一档法定刑(基本犯)还是适用第二档法定刑(加重犯),不是仅取决于是否逃逸,而是同时取决于#交通肇事∃本身的情况。

所以,从交通肇事罪的基准状态得出结论,并不可靠。

二、自首与履行行政义务的关系
承认肇事者应当履行 道路交通安全法第70条规定的行政义务与将履行该行政义务同时符合自首条件的行为认定为刑法上的自首,既不矛盾,也无重复评价问题。

道路交通安全法第70条第1款规定:#在道路上发生交通事故,车辆驾驶人应当立即停车,保护现场;造成人身伤亡的,车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员,并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。

因抢救受伤人员变动现场的,应当标明位置。

乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。

∃否定说的重要理由之一是,对履行行政法规定的义务的行为,不能认定为自首。

(一)履行行政法规定的义务与自首并不矛盾,质言之,不能因为行为人的行为属于履行行政义务,就直接否认其为自首
行政法规定上述义务的目的与刑法规定自首的目的不同,实现了行政法的目的并不当然也实现了刑法的目的。

道路交通安全法第70条对肇事者规定义务,是为了正确确定肇事者的责任(保护现场)和迅速救助受伤人员(立即抢救受伤人员)。

而刑法规定自首的根据,一是因为行为人有悔罪表现,特殊预防的必要性减少(法律理由),二是为了减轻刑事司法的负担(政策理由)。

所以,履行 道路交通安全法规定的行政义务,并不意味着对自首的否认。

!10∀参见于志刚、田刚:#交通肇事罪中&自首∋的存在空间辨析∃, 人民检察2009年第23期。

清华法学 2010年第3期
否认说认为,交通肇事罪成立与否的判断,以行政机关出具的行政责任认定书为基础;在这种犯罪中,行为人是否及如何履行行政义务(所谓#行政前置义务∃)的行为,在客观上已经属于犯罪构成要件要素,或者说属于犯罪构成内的行为,因为行为人是否履行以及如何履行行政义务直接决定其行为是否负全部责任、主要责任、同等责任,而这些责任认定又直接决定其肇事行为是否构成交通肇事罪及适用哪一档法定刑,如肇事人不履行保护现场义务的,可以推定其负全部责任或主要责任;可见,肇事后履行 道路交通安全法规定的行政义务的行为,属于犯罪构成要件要素;但自首发生在#犯罪以后∃,而履行行政义务属于犯罪构成内的行为,并未发生在犯罪以后,故不成立自首。

!11∀
本文认为,这种观点缺乏可取性。

肇事后履行行政义务的行为,并不是犯罪的构成要件要素的行为。

换言之,肇事后是否履行行政义务或许会影响交通肇事罪的成立,但如后所述,是否履行行政义务只是司法机关进行刑事政策考量的资料,并不是构成要件要素的行为。

诚然,交通肇事罪的成立以违反交通管理法规为前提,其中的违反交通管理法规的行为是构成要件行为,但这是另一回事,与肇事后是否履行行政义务没有关系。

道路交通安全法实施条例第92条第1款规定:#发生交通事故后当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任。

但是,有证据证明对方当事人也有过错的,可以减轻责任。

∃这样的规定,显然是为了顺利处理交通事故,提高通行效率,而不是为了确定刑事责任。

而且,该条规定的是#发生交通事故后∃的逃逸行为,原因不可能发生在结果之后,逃逸行为不可能成为发生交通事故的原因。

不可否认,刑事司法实践中大量存在直接将这种 道路交通安全法上的责任作为刑事责任根据的不正常现象。

例如,某日凌晨4点半左右,钟某驾驶一辆拖拉机替人送货。

途中,钟某停下拖拉机到路旁方便。

当他正准备上拖拉机时,一辆小客车飞速驶来,撞到拖拉机的尾部,小客车司机当场死亡,车上6名乘客均不同程度受伤。

钟某用手机拨打#110∃,谎称自己在路上看到车祸,然后驾驶拖拉机逃离现场。

办案检察官引用 道路交通安全法实施条例的上述规定说:#在此次交通事故中,钟某本来没有很大的责任,但他作为&交通事故当事人∋逃逸了,因此他要面对有罪指控。

∃!12∀可是,检察院的指控殊有不当。

首先,交通肇事罪虽然是过失犯罪,但过失犯罪也有实行行为;死亡结果发生后的逃逸行为,绝对不可能成为交通肇事罪的实行行为。

其次,根据 刑法第133条的规定,违反交通运输管理法规的行为,只有发生#致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失∃的结果,才成立交通肇事罪。

而在本案的钟某逃逸之前,伤亡结果就已经发生,逃逸行为不可能成为伤亡结果的原因。

既然如此,就不能认定钟某的逃逸行为造成了伤亡结果。

最后,钟某对伤亡结果也没有刑法上的过失。

检察院以交通肇事罪对钟某提起公诉,显然是混淆了行政责任与刑事责任的关系,直接将行政责任等同于刑事责任。

否定说正是以司法实践中这种不正当做法为根据的,因而其结论也不可能是正当的。

否定说还指出:#按照刑法和最高人民法院 关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定,交通肇事者负全部或者主要责任的,才能构成犯罪。

在肇事者原本负次要责任或者同等责任(死亡6人以上的除外)的情况下,如果肇事者履行行政前置义务将不构成犯罪。

但是由于肇事者不履行行政前置义务逃逸,而被交警部门在责任认定上推定为全责,则
!11∀!12∀参见曾宪文:#行政先决型犯罪:履行行政义务不等于自首∃,载 人民法院报2009年9月9日,
第6版。

汤玉婷、范福华:#意外被撞逃跑&跑∋来有罪指控∃,载 检察日报2007年2月4日,第1版。