海外投资法律风险的成因分析及负面影响

《国际投资的法律保护》----史晓丽

国际投资法律风险的成因及其负面影响

胥斌

据麦肯锡的一份研究报告指出，“过去20年里全球大型的企业兼并案中取得预期效果的例低于50%，而具体到中国则有67%的海外投资不成功”。近期此类案例层出不穷，从2008年中铝以195亿美元收购矿业巨头力拓18%股权“毁约案”，到2009年一笔缴纳157亿美元昂贵学费的“平安--富通案”，还有2010年令中国铁建巨亏41亿元的沙特麦加轻轨铁路项目案，引起了我们的深刻反思。追析他们失败的原因，固然有诸多因素，但笔者认为，他们的失败在很大程度上与我们国家海外投资的法律缺失和具体操作者对于其法律风险缺乏足够的重视。

一、海外投资法律风险的成因分析

由于中国企业在在海外投资过程中会遭遇各种的法律风险，而上述这些法律风险都可能对海外投资企业造成经济损失，因而对企业海外投资所遭遇的法律风险的成因进行具体、全面的分析，从而有针对性的提出相应的解决方案，这对防范海外投资法律风险具有重要的作用。一般来说，企业海外投资法律风险产生的原因主要有以下几点:

1.对海外投资风险缺乏认识

目前无论是政府对海外投资的管理，还是企业自身的经营都存在严重的认识上的问题，从而导致投资企业的经营危机。投资决策者缺乏风险意识，对海外投资过程中的一系列的风险并未有充分重视。一些大型企业在海外投资决策前没有进行详细认真的风险分析，对东道国的投资环境缺乏充分的可行性研究。由于对东道国法制环境不了解，加上对海外投资风险的轻视，从而给境外投资企业造成了实质性的经济损失。

中国铁建在2010年的沙特麦加铁路项目中，就遇到了“从未遇见过的棘手问题”。最主要的困难是，由于项目的基础部分已经设计好，但沙特方面要求中国铁建的后续工程按照欧美标准进行，完全打乱了之前双方签订的“概念设计方案”。中国铁建高管表示，如果按照欧美标准，成本将远远超出国内标准。例如，

由于要按照“欧美标准”的设计方案施工，单是制梁就需要增加模板300多米，中国铁建不得不以高价从沙特当地购买混凝土，并增补200多名外籍劳工，比原计划的成本高出“近十倍”。

2.严格的审批制度带有浓厚的计划经济色彩

当前我国企业海外投资制度实行审批制，虽然有利于国家很好的控制和监管海外投资的规模，但是这也与市场经济条件下的自由竞争与发展等基本原则不符。由于海外投资活动被要求符合国家整体经济的要求，致使海外投资活动带有更多的政治色彩，而这种政治方面的要求也大大限制了海外投资活动的市场化运作模式。我国管理和经营海外投资企业的模式和方法往往较为落后，与国际先进作法不一致，从而造成海外投资企业盈利不多，效益不高，国有资产经营不善。

3.我国尚未有完整的海外投资立法

对于我国企业海外投资的相关法律制度，由于我国海外投资历史也不长，与此相关的法律规定还很不完善，目前我国尚未有一部完整的海外投资法，各类规定呈现于各部门规章，表现出零散，不配套，缺乏透明度的问题。在立法主体上，其立法权分配混乱，缺乏由全国人大等国家权利机关制定的统一的海外投资法律，更多的是国务院及其主管部门制定的各类行政法规和部门规章，该类文件发文机关多，时限和效力还出现前后矛盾的问题，从而造成海外投资法律规定的不统一、不协调等问题。

4.海外投资缺乏科学的投资指引和规划

我国海外投资活动虽然开展较为激烈，但稍显盲目，对海外投资项目和投资区域引导不明确，从而造成海外投资活动区域导向不清晰。根据统计，虽然当前我国海外投资项目共涉及160多个国家和地区，但却主要集中在港澳地区以及美国和加拿大等地。投资区域过分集中，从而容易受东道国政治经济等影响过大，容易对该类东道国政策产生依赖性。而在投资对象上，我国的海外投资主要是集中在初级产品的生产上，产品附加值不高。近年来，我国有一些海外投资企业由于不熟悉、不研究东道国的市场环境和法制环境，而一味盲目“走出去”，结果遭

受了巨大经济损失。

二、海外投资法律风险的负面后果

1.海外投资法律风险的发生会使国家和企业的经济利益都受到巨大损失，并会浪费社会资源

典型案件如新加坡“中航油”案。中国航油(新加坡)股份有限公司，其为中央直属大型国有企业中国航空油料控股公司控股，因该海外公司总经理陈久霖在石油期权和期货投资中的投资失败，给公司造成了累计5.5亿美元的巨额亏损。中国铁建十八局在沙特麦加轻轨铁路的41亿元的巨额亏损包袱，最终也甩给了中国铁建总公司，由国有大股东为其负责，这国有资产造成了极大损害，造成了社会资源的巨大浪费。

海外投资毕竟是一个耗费时间、精力以及财力的过程，不仅企业本身为了海外投资活动需要进行付出大量的财力和精力，而且由于当前中国到海外投资的企业大都是国有大中型企业，其海外出资往往是国有资产的投资，如果该类企业在国外遭遇法律风险及现实损害，则必然给国家利益造成损失，我们应审慎对之。

2.海外投资法律风险的发生会使我国海外投资者的整体信誉和国家信誉在

国际市场上受到损失

由于海外投资法律风险的发生主要是由于海外投资者不能很好的了解东道国的法律制度，从而违反了东道国的相关制度而造成。此种违背东道国法律的行为不仅会使投资者利益受到损害，更为严重的是，违法行为易被东道国政府予以留档一记录，从而使海外投资者在东道国的商誉和名誉都受到损害。而这些海外投资企业在国外就往往代表着中国企业和整体国家的形象，其商誉和名誉的损害会导致国家整体形象的受损，从而不利于我国其他企业在东道国投资经营的开展。

3.海外投资法律风险不仅会给海外投资者带来商业性的损失，甚至会使投资者的人身自由受到限制

海外投资活动往往会给投资者带来商业性的经济利益损失，如使得投资者的费用增加，也可能使得投资者失去其固有的商业优势，让其丧失商业竞争力。彻

底从市场环境中消失。以往投资者在海外投资过程中往往只重视商业经营中的风险，而忽视了经营过程中的法律风险。然后，法律风险一旦转化为现实，就会给企业带来重大损失，而最直接表现就是商业利益的减少，而且会导致其在东道国设立的组织被强令关闭甚至注销。除了海外投资者经济利益受损失外，法律风险还可能使投资者的人身自由受到限制，如果投资者一旦触犯了东道国刑事法律，严重者就将被予以监禁甚至是牢狱处罚，与海外投资者所遭受的商业利益上的损失相比，法律风险造成的损失更是难以估量的。