论非婚生子女法律地位之重构(作者：何菊花)

论非婚生子女法律地位之重构*

何菊花**

目次

一、引言

二、非婚生子女法律地位之变迁

三、制定统一的自然血亲子女制度的历史必然性

四、结语

一、引言

非婚生子女作为社会弱势群体，由受虐待到受保护经历了一个漫长的过程。现代各国法制以子女最大利益为出发点，保障非婚生子女的基本权益。有的国家甚至已取消非婚生子女的称谓，将婚生子女与非婚生子女统称为子女，让所有的子女在名分上亦完全平等，此举彰显了非婚生子女立法的发展趋势。本文拟就通过对非婚生子女地位之历史变迁以及相关时代背景和制度成因等问题的探讨，阐明与非婚生子女有关的法律制度的兴衰、消长及变化，并在此基础上检讨非婚生子女与婚生子女二元对立的妥当性及扬弃二者对立使之归为统一的合理性，同时就对我国现行相关立法提出部分建议。

二、非婚生子女法律地位之变迁

日本及我国台湾地区学者在论及亲子法的发展方向时，将其分为三个阶段：为家的亲子法、为父母的亲子法及为子女利益的亲子法。[1]在亲子法的发展过程中，非婚生子女的地位亦随之发生变化，而促使这些变化发生的原因是复杂而深刻的，诚如有台湾学者所言，民法于亲子关系上所作的婚生亲子关系与非婚生亲子关系之等级立法，其区别与民法上自然人与法人、动产与不动产，同样重要，只是后者具有“特定之客观性”，而前者亲子关系之等级则完全是依子女出生事实作的“价值判断”，此价值判断完全基于宗教、伦理、心理等主观因素，本质是奥秘的。[2]法律制度作为一种社会规则，是社会生活之反映与缩影，所以透过非婚生子女地位的变迁史，可以探寻社会对于非婚生子女问题所作价值判断的变化轨迹，亦可通过这一变迁史预见未来非婚生子女保护的发展趋势。纵观非婚生子女地位的变迁史，大致可以将其分为三个阶段，以下将分别进行阐述：

（一）非婚生子女之受虐待时期

从古代至中世纪，虐待、歧视非婚生子女在世界范围内普遍存在。大陆法系国家对非婚生子女不仅采取放任态度，甚至剥夺其基本的人权。非婚生子女被认为是被诅咒之种子，无部落亦无血统。当时的法律将私生子与强盗、窃盗列入同一范畴，将其当成“法外人”而处理，其结果，杀婴、弃婴颇为盛行。[3]私生子得不到生父母的抚养、监护，亦无继承权。在英美法系国家，私生子亦受尽虐待。英国普通法上以私生子为“无人之子”或“众人之子”，与父母、兄弟姐妹均无法律上之亲属关系，而且不承认准正制度。生父母对私生子不负抚养义务，将其与贫民、流浪者同视，由教区依救贫法负责养育；生父母亦不得主张监护权；继承方面，非婚生子女非任何人之继承人，不得继承任何人之遗产，如果其死亡后没有婚生子女或配偶，且无遗嘱，其遗产依不动产复归权或视为无主物而归属于国库。相对于大陆、英美法系国家对非婚生子女之苛刻待遇，我国古代法制对于非婚生子女之保护尚属宽厚，非婚

*本文为硕士论文节选，载陈苇主编：《家事法研究》（2005年卷），群众出版社2006年1月出版。

**何菊花，女，法学硕士，宁波市北仑区人民法院。

生子女之地位虽然比婚生子女低下，且不能更改，但如果经其生父相认，法律上亦发生父子女关系[4]，仅在继承方面略逊于婚生子女：唐宋时代对于家产不能确定其应有份额；元代则嫡子得四、庶子得三、奸生子及婢生子各得一；明清两代，原则上妻妾婢生之子均分，奸生子减半，如果妻妾婢均无子，奸生子与嗣子均分家产，如果无嗣子，则奸生子继承全部家产。

[5]可见我国古代法制尚能顾及非婚生子女之部分权益。

造成非婚生子女悲惨命运的主要原因在于当时占社会统治地位的宗教道德观及经济制度。前者主要表现在基督教强调一夫一妻制度的神圣性，婚外性关系被视为罪恶，因此由有罪恶的性关系所生之子女，必须代赎父母之罪恶[6]；后者则表现为私有财产制度日益发达后，男子权力强化，形成父权社会，在封建社会父亲的身份地位可以继承，所以极端重视合法之亲子关系，即婚生亲子关系[7]；同时在继承制度上，婚生子女与非婚生子女之利益也相互排挤、冲突，深受宗教道德影响的立法者必然放弃非婚生子女的利益而偏重对婚生子女利益的保护。我国古代社会受礼制伦理观的影响，对婚姻外之性关系亦十分鄙视，另外宗法制度的建立也是非婚生子女地位低下的原因之一。

（二）非婚生子女受保护之萌芽时期

随着社会的进步，宗教道德伦理观念随之发生了变化，自中世纪以来至二十世纪前，与非婚生子女有关的法律制度已逐渐受到修正，尽管各国改革步伐不一、内容不同，但都已由歧视、虐待非婚生子女转向提供有限的保护。在确认生父母身份上，承认因生父与生母结婚的准正以及生父的认领，但附有严格的条件；抚养、监护、继承上亦给予非婚生子女部分权利。

《法国民法典》制订时，拿破仑的两句话表达了私生子的命运，第一句是“知悉私生子之双亲，对社会并无利益”，第二句话是“给予私生子有继承资格乃违反道德”[8]，因此1804年《拿破仑法典》明定禁止父之搜索，但同时却有任意认领之规定，私生子被认领后，虽不是父母的继承人，但却有相当于婚生子女应继份1/3的权利。英国于1926年颁行准正法建立了非婚生子女因生父母嗣后结婚而取得婚生身份的准正制度，但非婚生子女父母若在该子女出生时与他人有婚姻者，即便其生父母日后结婚，该子女亦不能取得婚生身份。对于未取得婚生子女身份的非婚生子女，已不再是“无人之子”；抚养方面，为减轻教区负担，1561年立法赋予法院判决推定之父抚养非婚生子女的权力；监护方面，1883年以后的判决、判例，上诉法院，甚至贵族院均持一致见解，生母有优于生父成为非婚生子女监护人的权利，确立了生母对其非婚生子女具有初步的、排它的监护原则[9]；继承方面，非婚生子女的继承权，一向为人所否定，普通法上不仅不承认其继承权，对于立有遗嘱的财产，往往亦因公共政策法则、解释法则及证据法则运作之结果，牺牲了非婚生子女的权益，直到1926年准正法颁行才开始承认非婚生子女与其生母间就无遗嘱财产存在有限度的相互继承权，即生母无生存之婚生直系卑亲属，也未就其财产立遗嘱而死亡时，非婚生子女取得财产继承权，反之，如果非婚生子女无遗嘱死亡亦无生存配偶或婚生直系血亲卑亲属，其生母有继承权。

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以上法国和英国在这一时期的立法足以说明非婚生子女的地位较之受虐时期有一定程度的提高，而促使这一转变发生的原因主要有以下几个方面：其一，“亲罪子袭”欠缺正当理由，婚姻之神圣性固然应加以尊重，但非婚生子女产生，是父母之罪恶，子女本身是无辜的，是“有罪结合下之无罪果实”[11]，让非婚生子女代替生父母承受一切谴责、惩罚，有违须有责任或不正当行为才承担法律责任之近代基本法律原则；其二，惩罚非婚生子女亦不能防止非婚生事实的发生，而仅仅是使非婚生子女成为保守势力报复的对象，此种做法有违人道；其三，歧视、虐待非婚生子女之时期，非婚生子女死亡率高出婚生子女数倍，少年犯罪也因此而增加，成为严重的社会问题，非婚生子女立法产生危机；其四，随着人权思想、平等思想、人道思想、血统思想的发展，与婚生子女同为父母所出之非婚生子女，不应因非婚