法律修辞在中国兴起的背景及其在司法审判中的作用

性， 带来 了许多 中国 独有 的社会 风 险 。一 方 面 ， 国 构 的转 变在使 一些 人获得 更多 利益 的 同时 ， 中 也会 使其 社 会 的转 型并不 是 资本 主义 早 期从 农 业 社 会 到工 业 他 人失 去应得 利益 ， 会 关 系 中 的和 谐 因 素 降低 、 社 不
意义 上称得 上 正确 的 判 决 ， 须被 听众 接 受 ， 到 人 必 得
现 今社 会是 一个 充满 高度 不确定 性 的风险 社会 ，
们 的普 遍尊 重 与服从 ， 能获 得实 际 的社 会效 果 。于 人 们经 常 面临各 种风 险 的威 胁 。一方 面如 全球 变暖 、 才 是 ， 有理 性说 服功 能 的修辞 理论 开始 受到法 学 界重 冰川融 化 、 具 海平 面上 升 、 尔尼诺 现象 频发 ， 厄 各种 自然 视， 近几年 在 中 国 的 法 学 研 究 中 逐 渐 风 生 水 起 。但 灾害时刻威胁着人们的生命与财产安全。另一方面 ， 是 ， 辞历来 就 背负 着被人 “ 修 又爱 又恨 ” 的双 重 身 份 ， 受 各种 利益 需 求 的 驱 使 ， 为 制 造 的灾 难 也 持 续 不 人 它既 能够 帮助 言说 者成 功 说 服 听 众 接 受一 个 正 确 或 断， 从美国次贷危机到全球金融危机 、 希腊财政危机 ， 正 当的观点 ， 可能 被言说 者 用作 以华 丽词 藻掩 盖错 从 全球 各地 频发 的请 愿 、 威 、 行 到 中东 乱局 、 比 也 示 游 利 误 结论 的工 具 。法律 修辞 也是 如此 ， 既能够 是 法官 亚 政变 、 利亚危 机 等 ， 类 自己制 造 的 “ 明 冲突 ” 它 叙 人 文 说 服 当事人 心悦 诚服 地接 受正 当结论 的有力 武器 ， 也 愈 演愈 烈 。但在 一定 意义 上讲 ， 无论是 自然风 险还是 都 文 活 可能成 为掩 盖不 当判 决 的遮羞 布 。因此 ， 在法 律修 辞 人 为风 险 ， 是 人 类 “ 明 ” 动 的结 果 。 即使 那 些 学 被 热捧 的过程 中 ， 当理性 审视 它在 中 国兴 起 的背 我 们认 为纯 粹是 自然 灾害 的现 象 ， 大程 度上都 是 由 应 很 景 及其 在 司法 审判 中的作 用 ， 避免法 律修 辞 的误用 与 于人类 破 坏 生 态 环 境 ， 使 地 球 变 暖 而 产 生 的 。所 致
第 ４期 ２１ ０ ２年 ８月
篮 法 论
Ｚｈ ｎ ｕ ｎ ｅ ｇ Ｆａ Ｌ ｎ Ｃｏ ｇ
Ｎｏ ４ ． Ａｕ １ ２ ２ ｇ． ０， ０１
【 文章编号】０２－２ ４ ２ １ ）４ ＿８’ ０ １０－６ ７ （０ ２ ０ －０ ７一 ８ － －
法 律 修 辞 在 中 国兴 起 的背 景 及 其 在 司法审 判中的作 用
滥用。
一
以， 盛行于西方的风险社会理论认为 ， 风险是伴随人
法 律修 辞在 中 国兴起 的社 会背 景
类 决策 行为 的一 种 内生性 产物 ， 它是各 种社 会制 度共 同作用 的结 果 。根据 拉什 的看法 ， 科学 技术 的线 性发
、
学 者热 议法 律修 辞 的现 实 原 因 在 于对 当前 中 国 展 是风 险社 会 的直接 推动 力 ， 学技 术 与市场经 济 的 科 社 会诸 多不 确定 风 险 因 素 的关 注 。 中国在 从 计 划 经 自由结 合产 生各 种不 可控 制 的风险 ， 这些 风险是 由等 济 向市 场经 济转 型 的过 程 中存 在 着很 多包 含 不 确 定 级 制度 文化 、 市场 个人 主义 文化 和社会 群 落 的边 缘文 性 风 险 的社 会 因素 ， 法律带 给公 民权 益 的保 障预 期性 化 所产 生 的 制 度 性 社 会 结 构 转 型 与变 迁 引 起 。１随 ＿
侯 学勇 杨 颖
（． １ 吉林 大学法学博士后流动站 ， 吉林 长春 １０ １ ；． ３０ ２ ２ 国家法官学院， 北京 １ １ｏ ） ０ １ｏ
【 内容摘要 】 中国的社会 转型使 我们处于一个 高度不确定的风 险环境 中， 为以不确 定性 因素为逻辑起 点的 法律 修 这
辞研 究提供 了丰富 的现 实土壤。但法律修辞 学在 中国学界被 热捧 的理论 基础 ， 并不像 它在 西方社会 复兴 时那样 坚
了“ 家”， 民对法 律 、 砖 公 公共 权 力 等抽 象 体 系产 生 信 由以上各种 不确 定 因素带 来 的信 任 危 机在 法 律
中国社会的双重转型发展模式带来独有的社会风险。 任危机 。
险； 整个社 会 制度转 型 ， 种 社 会 关 系 和社 会 结 构 重 领域 表现 的尤 为突 出。尽 管 具 有 中 国特 色 的社 会 主 各 新定 义 ， 导致 制 度 “ 空 ” 监 控 失 效 、 构失 调 等 问 义法 律体 系基本 形成 ， 真 、 结 中国法律 在形 式上具 备 了明确 题 会引 发各 种制度 风 险和结 构风 险 ， 社会关 系不 稳 的立法表达 ， 如 但在执行和实施过程中仍旧存在许多不
｝基金项 目： 国家社会科学基金项 目（ １ Ｆ ０ ２ ： 社会矛盾化解的法律适用方法 研究 ” １Ｃ Ｘ ０ ）“ 阶段 性成果 ；０ ２年度 高校人文社科 研究计划 项 ２１
目 公 民求助行为法律保护问题研究 》 Ｊ ＷＢ ６ 阶段性成果 ； 《 （１ ０ ） ２ 本文受第 ５ 批中国博 士后 和科学 基金面上资助 《 １ 法律 修辞在社会 主义 法治建设 中的作用研究》 ２ １Ｍ １ ３９ ； 文得到 山东省高等学校优秀青年教师国 内访问学者项 目经费资助。 （０ ２ ５ １ １ ） 本
￣ｖ； ］ 所 带来 的独 有风 险 ， 给公 民权利 保 障带来更 多无 法 的不 确定 性 ”５ｓ制 度 设 置 自然 会 更 多 保 障 在 设 置 这
预测 的不确 定性 。
过 程 中有较多话 语权 的群 体 ， 语权 较弱或 没有话 语 话
中国现代化进程 中的社会转型具有 自身的独特 权的群体权利保 障就面临诸多不确定的风险 ； 社会结
【 键 词】 关 法律修辞
风 险社 会
严格 法治
正确判决
合理 包装
【 中国分类号 】 Ｆ 一 ５ Ｄ Ｏ ０５
【 文献标识码 】 Ａ
经得起 理性 论证 检验 的 司法 判 决 如何 获 得 听众 降低 。如何 将这 种不 确 定 性 最 大 限度 地 转 化 为可 接
的接受 ， 法学 研究 中必 须 面对 的 问题 。毕 竟 ， 性 受 的结果 ， 是 理 是法律修辞学研究 的社会现实基础。
实。 当前 中国社会并没有经历法律形式主义极度发达的严格 法治时代 ， 没有 形成严格 守法的 习惯 ， 缺乏遏 事遵 守规 则的意识。 因此 ， 立足 于省略三段论推理 、 强调理性 说服 功能的 法律 修辞研 究 ， 必须在 崇 尚程 序规制 的法律论证 框 架下使用 ， 才能坚持 司法审判的首要 目标 是依 法正确判决 ， 然后 才是通过修 辞的合理 包装送达 当事人 和社会 。
统 与公 民 自由需 求 之 间产 生 更 多 的 矛盾 与 冲 突 。 工 业现代 化 初 期 技 术 的不 成 熟 ， 来 大 量 的技 术 风 带
一
社会 问题 或现象 的解 释 ， 出现 了不 同领 域专 家给予
社会的转型过程在政府利益与公 民利益、 国家专制传 不 同解 释 、 时常彼 此 冲突时 ， 众无 所适从 ， 家就 成 公 专
［译 ］ 使得中国社会 的转型过程存在更多不可控性和不确 惯例”６ 柙 。现代风险社会 中的不确定性却能够很
定 性 。另一 方面 ， 中国社 会 的转 型在很 大程度 上是 一 轻 易地打 破人们 在 长期 社 会 生 活 中积 累 下 来 的经 验 种 外发 型现 代化 过程 ， 这种转 型 过程通 常会 以发 达 国 号 魄例 ， 打破行 为个 体对他 人 和对抽 象体 系 的信 任关 家 为参 照 系 ， 仿 发 达 国家 的发 展 模 式 推 动本 国发 系。当面对面交往的行为个体的诚信程度下降， 模 基于
非像传统社会那样 由外在 因素引起的 自 然灾害， 而是 源自文库会在法律不完善的情况下主动表现 出对某些不法
因人类 自身行 为造 成 的如温 室生态 风 险 ， 技术 发展带 行为监 控无 力 的状态 ， 生 所谓 的“ 度 化风 险 ” 近 产 制 ， 来 的核 泄漏 风险 、 因风 险 、 基 化学风 险 、 物滥 用风 险 些年各 种矿 难事 故 的迟 报与 瞒报 、 共食 品卫生 领域 药 公
社会的简单线性转型， 而是一种 由农业社会 向工业社 确 定 因素增 大 。这 些 风 险所 带 来 的不 确 定 性 将使 公
会 和后工 业社 会 同时跨越 的、 具有 高度 时空压 缩特征 民对他人 、 公共权力、 社会产生信任危机 ， 降低法律带 的 双重转 型 。 有 农 业 社 会 自然 经 济 结 构 中 的各 给公 民权利保障的确定性预期。按照吉登斯 的说法 ， 心原 种 弊端 、 期 工业化 进 程 中的社 会 危 机 、 代 社会 发 “ 早 现 人的生活需要一定 的本体性安全和信任感 ， 而这种 展 过程 中 的矛盾会 在 中 国现 代化进 程 中 同时共 存 ， 这 感受 得 以实现 的基本 机 制 是 人们 生 活 中习 以 为常 的
作者简 介： 侯学勇 （９ ７一） 男 ， １７ ， 山东冠县人 ， 山东政法学院法律方法研 究所所 长、 副教授 ， 吉林 大学法学博士后 流动站研究人员 ， 研究 方向 为法理学 、 法学方法论 。杨颖 （９ ６一） 女 ， １５ ， 山东菏泽人 ， 国家法官学院教授 ， 研究方 向为法律语言学 。
等 。现代 社会 的风 险 主要是 源 自人 类对 技术 发展 、 经 的监 管不力 即是 此例 。
济 利益 无节制 的追 求而 产生 的负 面效应 。
技术风险、 度风险、 制 以及 结构 风险 中的不 确 定
如上这些共存于人类社会 的风险因素 ， 给公民权 性 ， 会加重公 民之间及其对抽象体 系的信任危机 程 利保障带来许多不确定 的因素。但在 中国从计划经 度。技术的无序发展使我们无法预测高科技带来的 济 向市场经济转变过程 中， 更多存在的是 由社会转型 可能危害， 有时候“ 更多更好 的知识往往意味着更多
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政 法 论 丛
２ １ 缶 ０ ２．
着科学 技术 的迅 速 发展 ， 地 震 、 像 台风 等 传 统 自然 风 配的过程 中，每一个利益团体都试 图通过风险的界 “ 险带 给人 类 的威 胁 程度 ， 已有 所 降 低 ； 因科 学 技 术 定来 保 护 自己 ， 但 并通 过这种 方式 去规避 可能影 响到 它 Ｌ 作 发展 、 社会 制度 僵化 带来 的人 为风险 对公 民权益 的危 们 利益 的风 险”４ ， 为 社 会关 系定 义 主体 的政 府 害程 度 ， 有增 无 减 。 因而 ， 却 现代 社 会 的风 险 主要 并 也 不例外 。如 一些地 方政 府基 于地方 利益 的考虑 ， 可
定、 公民权利缺少制度化保障、 维权 困难 、 社会共同价 确 定 因素 ， 府权力 的运行 并没 有对公 民权 利保 障形 政 值缺少共识 、 社区力量 薄弱等。 由于 中国的社会转 成 确定 、 效 的作用 。比如 人们 普遍 认为 中 国社 会 的 ３ 有
展 。参照式发展会使后发展国家政府与民众产生强 对人的信任而得以维系的社会信任关 系稳定程度也
烈 的“ 赶超 心 理 ” 通 过 政治 力 量强 制 性 地 推 动 社 会 会 急剧下 降 。 当知 识 日益分 化 、 象 体 系 泛 化 ， 同 ， 抽 对
以参照模式发展。政府主导型的发展模式 ， 会使 中国