解析专家法律意见书之法律思辨下

专家法律意见书之法律思辨下

(三) 对专家意见书的经济分析

让我们姑且以理性人的视角对专家意见书加以解读。一个符合理性的自然人，总设法以最小的成本投入获取最大的收益为目标，当事人以及律师也不例外。西方有句法谚：律师的天职是维护当事人的利益。当事人的诉讼成本有直接成本、错误成本、伦理成本和风险成本等。当事人的收益在于影响法院、法官以获取对自己有利的裁判以及由此带来的自我满足感。律师的成本主要是体力、智力的耗费以及时间的付出，其收益在于获取一定的经济收入以及社会声望、知名度的提高等。当事人和律师的收益值的大小取决于本方对法院、法官施加的影响力这一函数变量。在庭外，其对法院、法官施加影响的途径主要两个：第一，利用财物等手段直接向其行贿，动摇其立场;第二，通过社会舆论如新闻舆论、专家舆论等间接施压，促使其倾向本方。显然，前者的风险、成本远远高于后者，后者更为经济。

在现实中，一般说来，专家的名望、学识、地位越高，对法院、法官的影响值越大，二者成正比关系，与当事人的直接成本也成正比关系。当事人越有经济基础，越容易对审判施加影响，从而获得对自己较为有利的裁判。从这一点来看，专家意见书不可能不对司法独立产生影响，同时这对法官的素质也是个严峻考验，在法官专业素养比较低的情况下对其未尝不是一种“诱惑”，进而从某种程度上影响司法公正，因为司法公正以司法独立为先决条件。然而在我国司法实际上难以独立的现状下，专家意见书又可以作为对抗党政干扰的一种工具，有的党政领导在面对法学专家的意见书时，可能会比较艺术地保留自己的意见，使得司法公正能够以一种特殊的方式曲折地实现。

由此可以得出结论：专家意见书是一把双刃剑，在它是客观、公正的情况下，会促进司法公正的正增长;反之，则可能导致司法公正的负增长。

(三)对专家意见书的博弈分析

战略行为出现于两个或两个以上的个体相互作用的场合，这时每个个体的决策取决于自己对其他个体行动的预测。〔1〕这表现在刑事诉讼中也不例外。控诉方和辩护方的战略行为都在于影响、说服法官支持本方观点。诉讼架构的一个理想状态或理想原则，应当是诉讼当事人(含国家公诉机关)在诉讼中的地位平等，攻防应当达到“武器对等”。当然，这并不意味着辩护方应当拥有同公诉方同样的调查取证手段以及强制手段等，而只是使双方在法律地位上尽可能达到某种均衡，以由中立的法官居中作出裁断。

然而在我国，由于诉讼构造的非均衡状态，造就了在公诉案件中，控辩双方的法律地位实际上处于严重的非均衡状态，表现为“一边倒”的倾向，法院或法官难以独立地、超然地作出裁判而是较多地倾向于公诉方的意见，而对辩护方的意见缺少应有的注意。由于辩护方拥有的信息量及调查取证手段的严重不对称，预测到对自己的不利后果，于是其战略行为发生改变，转而引入诉讼程序之外的第三方力量如法学专家、学者等强化本方论点，力求改变这种非均衡状态，以实现本方利益最大化。

在律师出具经过一些学术权威论证的专家意见书之后，不仅对法官甚至对公诉人都会产生某种微妙的心理影响：法官在作出裁判时会更加谨慎;公诉人也会面临较大的压力，甚至动摇其自信心，在制作公诉词时不得不多费思量。

这样，法官的立场就会出现某种微妙的变化：既要充分考虑公诉方的意见，也不能不注意吸收专家意见书中的合理成分，否则，裁判结果与专家意见书反差太大，既可能承担法律责任，也容易招致社会舆论的批评。〔2〕较为可能的、稳妥的办法是：有限吸纳控、辩双方的意见，“各打五十大板”。当然，在事实清楚、证据确凿的情况下，这种结果不会出现。由此可见，在我国司法不独立、司法的软、硬环境有待改善的现状下，专家意见书能从某种程度上改变控辩双方力量的失衡状态，从而使司法独立和司法公正曲折地、艰难地得以实现。

四、专家意见书之功能

通过以上多视角分析，我们不难得出结论，专家意见书具有以下功能：

1、客观上弥补辩护能力之不足，延展、强化辩护职能。

如前分析，我国的刑事诉讼构造仍然属于职权主义模式甚至是超职权主义模式，辩护职能天然弱小，导致实践中律师的辩护意见往往得不到应有的采纳，专家意见书的出现在客观上能从某种程度上缓解这一状况，使被告人及其律师的意见得到应有的关注，彰显辩护职能。

2、为法官审判提供参考意见，促进司法公正。

应当承认，在我国法官法律专业素质和司法职业道德整体上不高、在离实现司法公正应有的水准差距甚远的情况下，专家意见书有助于法官公正审理案件，使判决结果更为合理。在司法腐败现实存在的情况下，专家意见书可以在一定程度上对抗司法腐败。当一个腐败的法官试图违背事实和法律作枉法裁判时，如果绝对地无视专家意见的存在，其裁判结论和专家意见完全背道而驰，其腐败行为被发现的概率就会增大，其恣意裁判的行为就会有些收敛。

3、慰藉当事人的心理，排解、释放其心中对司法的不信任感。

应当看到，在司法的社会公信力不高的情况下，专家意见书还是存在现实需求与广阔的社会效应的。在当前司法运行的环境欠佳的客观情况下，在我国处于社会转型时期存在立法的滞后性、司法解释多且存在前后不一致以及法律适用的复杂性、不确定性的情况下，当事人或律师转而求助于法律专家、学者，从某种意义上说，这也是他们的一种心灵寄托，渴望通过这种方式扭转不利的诉讼局面，使其对司法的不信任、不满通过专家论证得以排解与渲泄，防止造成当事人与政府之间的极端对立。这也凸显法学的兴起、繁荣，而法学的繁荣恰恰是社会文明、繁荣的重要标志之一。

五、专家意见书之完善

从刘涌案折射出民众的法律观念还只是停留在还比较肤浅的“善”与“恶”的道德层面上，而未建立在“法”与“非法”的法治基础上，程序正义的法律信仰远未形成，以至于“恨屋及乌”——将对犯罪的仇恨一同泼向辩护律师以及法学家，有些人还要求取消专家法律论证会、追究参与论证的专家的法律责任。这显然是激情战胜了理性，没有认识到在我国辩护职能天然弱小而追诉职能过于强大的法制背景下，在法官、检察官等司法人员的法律专业素养和职业道德与实现司法公正的要求尚存在相当的差距的客观背景下，在司法难以独立并且尚未做到司法真正公开、司法腐败现象还严重存在、司法运行环境亟待优化的现实背景下，法律意见书有其相对的合理性，有其积极的理论价值和实践意义。

如上所述，专家意见书具有延展、强化辩护职能、促进司法公正、释放、排解当事人对司法的不信任感等功能。但是，专家意见书功能的充分发挥，有一个前提，即其结论性意见应当客观、公正、中立、中肯，专家、学者应当在中立、谨慎、自律的情况下做出结论性意见，专家、学者必须保留自己独立人格和学术品格，不能无原则地一味迁就当事人或者律师的观点。否则，专家意见书就有可能失去其本来的面目而异化为干扰司法机关办案的工具。为保证专家意见书的客观、公正，以保证其功能的最大释放，必须从以下几个方面加以规范：

1、形式上的规范

如前分析，专家、学者在诉讼中与案件无任何法律关系，因而并没有法律地位，专家意见书不具有诉讼证据能力，当事人或律师不得将其单独、另行提交法庭，对于将其单独另行提交法庭的，除非有法律规定，经由一方当事人申请或者同意并且经人民法院同意或者批准可以提交，否则，法庭应不予接受。但是在现有的法律框架内，当事人或者律师将其体现在辩护词或者代理词中或者将其作为补充意见、辅助意见的，则法庭应当予以接受，因为这时专家、学者的意见已经不再是专家、学者作为案外人的个人意见，而已经有机融入当事人、律师辩护词或者代理词中，成为辩护词或者代理词的一部分。以这种方式提交的法律意见书，对于人民法院有法律上的约束力，对于意见书中提出的合法、合理、中肯的意见，法庭应当依法采纳。