试论我国司法审查制度的现状及其完善措施

试论我国司法审查制度的现状及其完善措施周田中法硕 2010021314司法审查是指司法机关通过对立法机关和行政机关制定的法律、法规和其他行使国家权利的活动进行审查,宣告其违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁定予以纠正,从而切实维护法律、法规的实施,保护公民和法人的合法权益的制度在现代法治社会,司法审查发达的程度和审查范围的大小,往往是法治水平的重要标志,而法治较为发达的国家莫不将司法审查作为法律救济的终局手段,且司法审查的范围几乎无所不及。

我国加入WTO后,完善司法审查制度,以保障WTO 各项协议和规则的实施,是WTO 协议的一个重要的要求。

WTO 中的司法审查制度是针对各成员国内的司法审查而言的,即要求各成员根据有关的WTO 协议建立或完善相应的司法审查程序,要求各成员方在实施有关对外经贸的法律、行政法规、司法判决和行政决定方面, 要为当事人提供申请复议和提起诉讼的机会。

WTO主要有4 项协议明确规定了司法审查义务:《关于履行1994 年关税与贸易总协定第六条的协议》( 简称为《反倾销协议》) 、《补贴与反补贴协议》、《与贸易有关的知识产权协议》、《服务贸易总协定》。

归纳起来,关于司法审查,WTO 主要有以下几个方面的要求:(1)必须建立一个独立于主管行政机关的审查机构;(2)必须给予受各种行政行为影响的当事人请求司法审查的权利;(3)必须建立一套客观、公正的司法审查程序。

一、司法审查制度在国家政治制度中的地位司法作为一种解决纠纷的社会机制，虽然与人类社会的存在一样久远，但是，作为独立性的司法权，却是在近代法治国家才从行政权中分离而产生出现的。

然而，司法权一旦具有了独立的身份，它就不再单单停留在解纷止争的社会层面，而是进入国家的权力结构当中，对政治权力加以制约和平衡，以此来维护公民的平等、自由和尊严，维持一个国家和社会的稳定性、连续性和一贯性。

以限制政治权力和保障公民权利为出发点，现代法治国家都确立了司法审查原则。

要实施宪法，实行宪政，就必须建立某种形式的司法审查制度;没有司法审查，宪政就根本不可能实现。

司法审查制度的确立，其一开始的目的，主要是为了防止立法机关制定违反宪法的法律和政府制定的行政法规，必须符合作为“高级法”的宪法的一般性规定。

这使得司法审查制度似乎是作为一个法律原则而存在。

但是，司法审查制度的真正价值，却在于它所追求的有限政府，进而最大限度地维护和保障公民的基本权利与自由。

从这个层面讲，它又同时是一个政治原则，是与分权制衡、司法独立相表里的一个原则。

由于司法审查所追求的这些目的，在确立以后的政治和司法实践中，其指向就不再限于违宪的立法，而且也包括行政机关不当的行政行为；只要这些法律或行为对于公民的基本权利和自由构成了威胁或侵害，司法机关都可以宣布违宪而使之无效。

司法审查是现代法治国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应补救的法律制度。

二、我国司法审查制度的现状我国经过近10 余年的努力, 包括司法审查制度在内的行政法成为我国部门法中发展最快的领域之一。

但与WTO 的规定相比, 仍然有一定的差距。

我国法院的现行体制, 包括组织体系、管理体制、审判组织、审级划分、机构设臵, 是在长期的司法工作实践中逐渐形成的, 在特定的历史时期发挥了重要作用。

但随着改革开放的进一步深入, 社会主义市场经济体制的建立与完善, 已越来越不适应加快社会主义现代化建设的需要, 也不符合WTO 规则的要求。

(一) 司法设臵之体制依附性阻滞了司法审查制度的有效展开。

以野心对抗野心,以权力牵制权力,这是现代宪政架构的制度预设,也是司法审查机制的理论基础,正是基于行政权天然的自我扩张性和侵略性, 才有必要以司法审查对之进行监督和控制;然而,唯有权力双方在结构上彼此分离,在力量上大致均势,“对抗”和“牵制”才有可能,否则,在“对抗”的幻象下, 必然是一方单向牵制另一方, 不幸的是, 我国现行司法审查制度就是在这样一场非均势对抗中疲于挣扎。

总的说来, 我国现行的司法设臵在体制上是依附于行政设臵的,司法行政化、地方化成为司法设臵的根本倾向:司法区划和行政区划完全重合,司法机关的人事安排、装备配臵、经费划拨均受制于地方各级行政机关, 这样,司法裁判权的运用必然受制于地方各级行政机关,对一个人生存条件的控制, 就意味着对一个人意志的控制。

让被告决定法官的物质生活条件和进退状况,是无法期待法官作出公正判决的。

司法行政化导致了司法无能、行政无法的双重恶果,当司法设臵成为行政设臵之体制性依附时,以司法控制和司法救济为初衷的司法审查制度就只能是水月镜花,无从落实。

(二)审查范围之局限性抑制了司法审查制度的控权机能。

有限政府是现代政府的基本模式,其中,司法审查是体现和促成有限政府的一项重要制度安排,正是通过司法权对行政权的监督与控制,有限政府才得以从理念走向实证,但是,我国现行司法审查制度在审查范围的设定上存在诸多疏漏与例外,司法权对行政权的监督与控制严重缺损,司法审查的控权机能因受抑制而无从全面施展,这既是司法依附于行政所孳生的恶果,又进一步反向强化了司法行政化之倾向。

《行政诉讼法》第二条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。

”这样,司法审查的范围仅限于具体行政行为,抽象行政行为则被排除在司法审查的范围之外;同时,根据《行政诉讼法》第十一条的规定,司法审查的范围并没有涵盖所有的具体行政行为,而仅仅限于本条所列举的八种情形,以及本条第二款概括设定的其他情形;而且,《行政诉讼法》第十二条又进一步规定,内部行政行为、行政终局裁决等行政行为均不在司法审查的范围之列。

诸如此类的限制与排除性规定,事实上局部否定了司法审查的价值预设, 抑制了司法审查的控权机能。

合理的范围界定有助于引导和保障司法审查机制的有效展开,不合理的范围界定则会扼杀司法审查的生机与活力,当前我国行政诉讼法关于司法审查范围的界定, 与其说是对司法审查制度的保障或引导, 倒不如说是对司法审查的限制和对行政豁免的支持, 这可以从行政案件受案率底迷不前、行政诉讼资源闲臵等状况上略窥一斑。

(三) 审查标准之单一化削弱了司法审查制度的救济机能。

以司法控制为手段,通过对政府权力滥用的防范和对行政侵权行为的矫正,借以最终实现对公民个人权利的救济和保障,这是司法审查制度的全景展示,也是司法审查制度的价值依归;然而,在现行行政诉讼法的制度框架下,不仅司法审查的对象范围仅限于法定的若干情形,而且,基于审查标准的单一化设定,法定若干情形中的不当行政行为又被拆分和排除在司法审查的范围之外,司法审查的控权机能再度受损,其权利保障和权利救济机能因此被严重削弱。

《行政诉讼法》第五条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。

”根据本条原则性规定,可以看出,合法性审查是司法审查的法定标准,司法审查的范围仅限于不法行政行为,不当行政行为则不在司法审查的范围之列。

应当承认,在行政扩张和行政能动主义愈演愈烈的情势下,影响公民生活的不只是不法行政行为,因行政自由裁量不合理运用而产生的不当行政行为,已经成为滋扰公众生活的主要方面, 一切行政行为都可能有自由裁量问题。

行政行为的整个运转过程, 实际上主要是自由裁量权运用的过程。

这样,若行政自由裁量豁免于司法审查,就近乎排除了司法权对行政权的监督与控制,因不当自由裁量行为而受侵损的权利主张无由申诉, 司法审查的救济机能也因此无从落实。

三、我国司法审查制度的完善措施（一）抽象行政行为应纳入现代司法审查的对象。

我国目前的行政诉讼制度存在很大弊端，不能适应法治国家建设的需要。

抽象行政行为对人民权利的影响，无论从哪个角度看，都远比具体行政行为来得强烈而巨大，为救济权利有必要借修改行政诉讼法的机会而纳入受案范围。

因此，应当改革现有的行政诉讼制度，将抽象行政行为纳入司法审查对象之内是必然。

将抽象行政行为纳入司法审查的原因有：第一，现行的监督方式对抽象行政行为的监督效力不大，作用不明显。

现行的监督方式主要是权力机关和上级机关的监督，它们不能适应监督的需要，不能有效制约行政权。

第二，抽象行政行为对公民具有极大的危害。

在我国，大量抽象行政行为侵犯公民权力的情况是比较严重的。

这不利于实现依法行政。

第三，由法院对抽象行政行为进行司法审查是世界各国通行的作法。

法院对使用法律具有不可替代的权威性。

因此，抽象行政行为应该而且必须纳入司法审查的范围，这是社会经济、政治、文化不断发展进步的必然和必需。

抽象行政行为可分为两大类：一是行政立法行为，二是行政非立法抽象行政行为。

因此，行政规范性文件也可分为行政立法规范性文件和行政非立法规范性文件。

对行政非立法规范性文件可先于行政立法规范性文件予以司法监督。

《行政诉讼法》第五十二条和第五十三条规定，法院在审理行政案件时，必须依据国务院制定的行政法规，同时参照适用国务院部委制定的规定规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府制定的规章。

所谓“依据”，必然是排斥了对行政法规进行司法审查的可能性；所谓“参照”，也只是赋予了法院一定程度上的法律评价权和适用选择权，没有肯定法院对规章有司法审查权。

但对行政非立法规范性文件，行政诉讼法没有从法律上否定对其进行司法审查的可能性，只是规定在行政诉讼中不受理对其提起的诉讼。

在行政诉讼中，行政非立法规范性文件既不作为“依据”，也不作为“参照”，如果再不受审查，法律意义几乎丧失。

因为法律效力主要表现为司法效力，如果没有司法效力，所谓的法律效力就是空谈。

那么制定行政非立法规范性文件就是法外行为。

这就产生了矛盾，法外行为与依法行政矛盾；法外行政行为与行政行为包括抽象行政行为是法律行为的法理相矛盾。

因此，建立对行政非立法规范性文件的司法审查制度，既符合法理逻辑，也符合我国的客观现实。

今后我国要采取积极发展，稳步推进的方针，将抽象行政行为应纳入现代司法审查的对象。

由于受以前计划经济和行政权至上等观念的影响，不宜将全部的抽象行政行为立即纳入司法审查的范围。

这需要一个循序渐进的过程。

因为现存的司法观念和社会环境还没有完全转变。

因此，对抽象行政行为的司法审查范围采取逐步扩大的方法是现实的:首先,先将行政法规、规章以外的其他规范性文件纳入行政诉讼范围。

其次,随着司法实践经验的积累，再进一步扩大被审查规范性文件的范围，将部门规章、地方政府规章纳入诉讼范围。

最后,在各项条件成熟的情况下将行政法规纳入诉讼范围。