职权主义VS当事人主义

职权主义VS当事人主义：民事诉讼模式之选择

当前，在我国的民事审判方式改革中，职权主义诉讼模式成了许多人指责的重点，许多人认为我国民事诉讼改革的方向是当事人主义。那么当事人主义与职权主义诉讼主要分歧在哪里？如何看待我国现行诉讼制度的优劣？为什么不可以尝试建立以当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式？凡此种种无不涉及理论上的争鸣。笔者仅以个人之浅见，作不成熟之如下分析。

一、两大诉讼模式及成因分析

民事诉讼模式是指法院审判行为与当事人诉讼行为之间的关系模式，亦即法院与当事人之间诉讼权限的配置模式。通说认为存在注重法院职权的职权主义和注重当事人行为的当事人主义两种基本的诉讼模式。

当事人主义强调民事诉讼以当事人双方的主张举证而进行，当事人可以按照自己的意志充分处分权利，并以此影响甚至主导诉讼，法官不是积极的参与诉讼，而是对当事人双方积极的诉讼活动消极的加以跟随，评判双方在举证和辩论过程中是否违反有关规则，并据此对案件做出裁判。从机构设置上讲，当事人主义诉讼结构注意当事人双方在诉讼中攻防力量的平衡，赋予双方当事人平等的诉讼地位、诉讼权利义务，为双方提供了公平竞争的诉讼场地。裁判建立于双方当事人对抗作用的基础之上。职权主义则强调法官在诉讼中的主动性，更注意法官职能的发挥，法官对寻求案件事实真相负有责任，诉讼以法官对案件的调查为主线而展开。在这种诉讼模式中，当事人双方尽管也具有平等的诉讼权利和义务，但受到法官较多控制，法官不是消极的裁判者，而是诉讼的积极参与者。从诉讼结构上讲，职权主义诉讼结构以法官的诉讼行为为核心，依法官的主动行为而展开，不强调当事人双方在诉讼中的对抗作用。

我国法学界一种主张认为，资本主义各国实行当事人主义，而社会主义国家实行职权主义。集中体现当事人主义模式特征的原则和制度是辩论主义，而辩论主义是西方各资本主义国家奉行的原则，自当统归当事人主义之列。另一种主张认为，英美法系国家多采当事人主义，大陆法系国家多采取职权主义。这是我国民事诉讼法学界通常观点。此观点着眼于当事人与法院关系之整体而不是一部分，认为大陆法系民事诉讼中法院的职权比英美法系法院更为广泛。前者法院对当事人具有更多的干预权。

诉讼模式是由具体的民事诉讼法规范加以体现的，民事诉讼法的各种规定展现了一定诉讼模式的特征，在此意义上可以说，诉讼模式是由立法者塑造的。但是，这决不是说诉讼模式是立法者任意编制的产物，因为立法者要制定一部与某一社会相协调相融合的民事诉讼法，就必须受制于这个社会的诸多因素。如文化传统、法律传统、政治形态、经济背景等等。这些反面综合作用的结果，便导致了某种诉讼模式的形成。其中，文化传统、法律传统是尤其值得注意的因素。当事人主义发端于古罗马时代，那时民事诉讼在很大程度上残存着古代社会"私力救济"的遗风，诉讼纯粹是私人的事，诉讼实际是当事人按一定的程式在演戏。这种法律传统在12世纪传入英国并加以发展，形成了当事人主义的诉讼结构并作为普通法的一大特征。职权主义发端于罗马末世，在罗马教会民事诉讼中，当事人被视为诉讼的客体，法官主宰着诉讼的进程，这种传统演变为后来的职权主义。

二、诉讼模式之价值评判与发展趋势

人们对特定存在两种以上选择的可能性是，选择的基础就在于各种方案的价值评判。对于具体的国家而言，有一个采取那种诉讼模式更好的问题，当事人主义与职权主义各有特点，两者皆适用于特定的社会，如果特定社会的文化历史、法律传统、心理定势、经济基础、基本国情等诸多背景因素要求采用某一种诉讼模式，那么这种诉讼模式就是必要的，对这个特

定的社会来说是好的；相反，如果某一种诉讼模式违反了特定的社会背景的要求，则是不好的。

德国最初制定民事诉讼法是以个人主义、自由主义作为立法指导思想的，立法者认为，民事诉讼是具有平等地位、平等能力、完全对等的双方当事人各自保护自己的利益进行的一系列攻击防御行为，法院和法官知识站在中间人的地位作出裁判而已。因此。民事诉讼法的制定以当事人主义，充分尊重当事人的意志，一切诉讼程序经由当事人自由意志决定之。19世纪末期，自由资本主义朝垄断资本主义方向发展，与此相适应，民事诉讼中的当事人主义也逐步受到限制，国家干预逐步加强，法院的作用日益提高。这种倾向表现在以下方面:

1、在传唤方面，最初的立法实行"当事人传唤"原则，传唤完全有当事人为之。1909年修改虽然在第214条中保留了"由当事人为之"的规定，但要求初级法院完全改为依职权传唤。1950年的修改则完全取消了"当事人传唤"的原则，完全由法院依职权为之.

2、关于送达。德国民事诉讼法最初兼采当事人送达和职权送达，后来的修改使职权送达的规定逐渐增多，现在德国民诉法第270条规定："如果没有其他的规定，送达以职权为之。"这是一种承认例外的职权送达主义。

上述变化反映了德国民事诉讼法随着整个社会自由资本主义发展垄断资本主义，职权主义得到了强化。一般认为，这是20世纪以后资产阶级法律进入"社会化"阶段的必然产物。法律社会化的原因，是资本主义从自由主义竞争阶段发展到垄断阶段。国内外矛盾加剧，资产阶级要求充分利用国家权力，以缓和阶级矛盾或加强暴力镇压，加强国家经济生活的干预。但也有人认为，美、英、日等国同样从自由资本主义发展为垄断资本主义，但却没有发生如德国那样的变化，因此上述解释是不够的，并认为，应当用德国的价值取向来解释，德国人比其他西方国家更依赖国家的统治的作用，对国家的干预相当重视，国家的权威在的国人的心目中是相当神圣的。从社会价值观看，德国属于社会本位的典型国家，进入20世纪之后就更加崇拜社会本位。

日本在明治维新以后，全面学习西方国家的法律制度，最初学习法国法，后来又照抄德国法。二战后，日本的司法制度经历了依次重大的变化，在民事诉讼制度方面，某些英美法的观点和原有的大陆法系的观点溶合在一起了。这种溶合的结果之一是削弱了法院在指挥诉讼时的专断职能，而加强了诉讼当事人的辩论的原则。

日本在民事诉讼方面发生上述变化，其原因在于二战后，美军进驻日本，以军事力量强制日本做制度上的变化，从而使日本在政治法律制度方面较多的受到英美模式的影响。

从德、日民事诉讼模式的发展，可见各国民事诉讼模式的发展是基于本国特定的原因进行的，各自的发展是相对独立的。但是，并不是说这两种诉讼模式之间互无影响。奉行一种诉讼模式的国家，其理论与立法并不完全否定另一种诉讼模式具有一定的长处。近年来，英美法系国家诉讼当事人滥用诉讼权利.缠讼或规避诉讼义务的现象已引起许多社会抱怨，而大陆法系国家执法者过于专断的现象又招致了广泛的批评。融合两大法系的特点，消除各自的病弊已成为程序改革的重要内容。有迹象表明，奉行当事人主义模式的英美法学家和奉行职权主义的大陆法学家们，都在认真地审视对方，检讨自己，并正在采取实际步骤向对方靠拢。

三.我国诉讼模式的衍进

（一）民事诉讼法（试行）.

1982年3月8日公布了《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，根据试行法，我国民事诉讼法学界认为，人民法院的审判活动，在诉讼过程中，始终起者主导作用，对诉讼的开始、发展和终结，具有决定性的意义。这是一部超职权主义的诉讼模式，法院的权利被极端强化了。

我国民事诉讼法（试行）的超职权主义倾向主要表现在以下几方面: