恶法亦法的初步论辩

对“恶法亦法”和“程序正义”的初步论辩

摘要：在漫长的法律发展过程中，对法的善恶的论辩从未停止。自然法学派与分析法学派的雄辩家们，用前人和自己的智慧铺就了一条不断发展的法学之路，本文在对“恶法亦法”简要分析的基础上提出对其的探索，希望求得法学真理。

奥斯丁在其代表作《法理学的范围》一书中说到：“最为有害的法，即使与上帝的意志是十分矛盾的，其也从来都是并且继续将是司法审判机构强制实施的法。”可见，在一个崇尚神的社会里，深受神的影响的奥斯丁对法律的崇尚已经超越了他的信仰。他用如下观点论证了恶法亦法：：（1）道德上邪恶的法律，尽管人们的憎恶和反对，也不会失去作为“主权者的命令”的性质，同样具有强制力。（2）自然法学提出的评价法律的良恶的自然法标准，并不具有其绝对的客观真理性，因为理性法或上帝之法，并不是明确的，而是一些人的价值主张，在革命时期，这种理论的目的在于论证某种革命主张的正当性；而在和平时期，这种理论主张只会导致无政府主义。（3）与理性法相冲突的人法不可能具有义务性或拘束力，不能被认为是法律，这种观点是站不住脚的。

一、对“恶法”的判定。事实上,尽管分析实证主义法学者们指出了法律本身是价值无涉的,但我们并不能认为此种观点是不关心价值的,更不能认为他们强调对恶法的遵守是对恶法本身的维护。对此,先分析何为“恶法”是很有必要的。恶法首先意味着一种价值评价,而价值评价就必然有着其价值依据,所谓恶法无疑是与善相对立的,而对善的讨论离不开自然法的概念。亚里士多德对法治有着如下经典的阐述:“法治应当包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是良好的法律”?。中世纪的奥古斯丁则明确地说“不正义的法律似乎不是法律”。从此之后, 何为良法便成了西方历代法学者们深思熟虑的问题,为法律寻求正当性依据也成为各个时期自然法学者们关注的焦点之一,在这里要注意的是,法学家在这里寻求的是法的正当性依据,而不仅仅是法的道德性,这是两个既有联系也有相当区别的概念。“恶法”不能单看其所符合道德的多少，假如仅以符合道德多少来评定法律，那么道德本身就是最好的法律。法律也就丧失了其存在的价值。法律制度必定含有为一部分人所反对的“恶法”，这种法律才是真正意义上的良法。法律不能以道德去衡量，对法律的评价应看其作用。在法律的很多方面，都需要权衡。当一个法律的颁布，必然会有有利的一面和不利的一面。我们无法回避不利的一面，我们需要去权衡，是因为我们应尽量使有利大于不利。法律是权衡的产物，法律的运用也体现了权衡。法律制度中含有一部分人所反对的“恶法”，当然这部分是多少，的确很难衡量。

二、“恶法亦法”的正确性。（1）对法评判并不能影响一个部门法的产生和生效。在一部法律并未被废止之前，它具备法律的一切特征，包括强制性义务性，作为一国的行为准则，理应在一国之内具有最高权威。法律是一种社会事实, 而法律的效力以及应当得到良好遵从的必要性不以人们对其本身道德上的善恶评价为转移。在这里, 有必要指出的是“恶法亦法”也并非毫无价值考量的提倡对法律的机械遵守, 而是有其自身的价值关怀, 其更多的是强调法的程序正义和秩序价值。法学家们尽管不遗余力地维护“恶法”的地位及不可违反性, 却从未试图将人类引人真正“恶”的境地。

（2）“恶法亦法”能够最为最底线来维护社会的秩序。“恶法亦法”的理论在肯定了作为一个系统的整个法律制度的法律是有可能有瑕疵并导致具体裁判不公的前提下, 依旧维护法律作为社会普遍规范的尊严及地位，保持法律的完整性。这里“恶法亦法”里的两个法都是实证意义上的法, 显然, 这种意义上的法可以将尊重法律的权威发挥到极致, 同时, 由于强调法的程序正义和秩序价值, 也有利于法律改革中法律的作用发挥和对国家权力的控制。

（3）法律的存在有赖于它是由社会中的人们决定创立的。法律作为统治阶级维护社会秩序

的强有力工具，代表着统治阶级意志，而从这一角度出发，法律就是为人所必须接受甚至认同的。当一个阶级代替另一个阶级，新的法律就代替旧的法律，同样，新的法律再一次成为为人所必须接受的。在社会主义的中国，人民作为统治阶级所确立的法律必然有不完善之处，但法律代表广大人民的利益和需求，任何与法律相违背的行为、规范甚至政令都应当也必须被判处为无效。

三、程序正义与实体正义的权衡。要阐述程程序正义，就不得不提及美国家喻户晓的一个案例———辛普森杀妻案。辛普森的前妻与男友双双被杀死在住宅内，警方通过侦查，在案发现场找到了与辛普森血型一样的血迹，接着在对辛氏住所进行的搜查中发现了血迹，并找到了手套、球鞋等与出事现场留下的痕迹相吻合的物证。于是，在大量的证据面前，洛杉矶警察局决定逮捕辛普森.本来这桩铁案已是无可非议，但法院却因为警局取证过程违反程序法而最终判决辛普森无罪释放。

的确，在以牺牲个人的实体权利的条件下来保证程序正义的角度来看，法院的判决是荒谬的，程序法俨然是恶法。因为它放纵了一个犯罪行为，损害了被害人的权利。但是不可否认的是法院维护了神圣的程序正义。程序正是法正义价值中一个重要组成部分，强调的就是证据采集过程以及审判过程中的应该做到有法必依。在一般人看来，因为辛

普森杀妻铁证如山，法院理应判处辛普森杀人罪名成立。但是却因为违法了程序法律的相关规定，辛普森被无罪释放。这一判决明显不符合社会大众的价值观。但是，其实这是一个程序正义与实体正义博弈的过程。程序正义乃是独立于实体正义的，它要求的是审判者绝对服从法律的相关规定，对其公权予以程序性的约束跟制衡。只有严格程序正义，才能保证取证的公平公正，才能让证据的证明力让人信服。在这个案件中，程序法律看似保护了一个杀人犯，其实是维护了一种司法审判制度的公平。司法机构要使得一个判决公正、合法，仅仅有实体公正是不够的，程序公正是先决条件。程序法律也许规定得并不完美，存在缺陷，在某些人看来是恶法，但是它却对于多数人是公平的，也约束了一些司法行为的，维护了程序上的正义。维护了社会本质的秩序。在实体正义和程序正义之间，显然程序正义更加真实可见，当法律明文规定的正义都不能得到维护，正义从何而来？

四、"恶法亦法"观念对中国法治建设的影响。这里的影响主要体现在两个方面，立法上的和司法上的。立法上，当今中国法治建设最紧迫的问题不是追求法律制度"善"的程度，而是在"完整"的进程中，尽量做到有法可依。也就是说，在法治初级阶段，中国立法的重心在"完"上，而不是在"善"上。在这样的大背景下，"恶法非法"的观念显然而中国的国情不符，当一个国家的法律体系都不完备的的情况下，评价其善恶是没有实际意义的。司法上，当前，中国的法官、行政执法官员法律适用整

体水平还是偏低，强调法拘束性是必要的。坚持"恶法亦法"的观念，有利于官员在适用法律时坚持审慎态度减少恣意性，限制其自由裁量的范围，这对于提高司法、执法活动的权威性是十分必要的。中国当前法律适用活动中重大问题就是"有法不依""执法不严"，司法官员和执法官员法拘束意识差，人治作风还十分盛行。此种情况下，如果还以"恶法非法"理念为指导，那么无疑给那些枉法分子以充分的违法行为正当化的辩解空间。

结语。如果说良法催生了实质法治, 那么恶法亦法理论则催生了近代形式法治,二者可谓是相得益彰,共同推动了法治的进步。恶法亦法理论在我国法治环境欠佳的情况之下具有重要的理论和实践价值。恶法亦法有其自身的理论价值,对催生法治亦起到推动作用,不可一概否之。

Abstract: in the long process of the development of law, the law of good and evil arguments never stopped. The orator who School of natural law and analytical School of law, with the former and their wisdom paved a road of the continuous development of the law, in this paper to explore it on "a brief analysis of" evil law is law ", to seek legal truth.