论就业歧视的治理-文档资料

论就业歧视的治理
[ 文献标识码]A
、歧视是否应该被禁止
尽管人们普遍认为，劳动市场歧视应该是不合法的，但是这种论点却引发了标准经济理论对于这样的歧视应不应该治理的争论。

新古典经济学从效用最大化的假设出发，将社会福利作为一个有吸引力的原则，允许个人做出能够反映歧视偏好最大化效用的选择。

实际上。

这种局部均衡分析使用规范的方法研究了歧视对于供给和需求曲线的相互作用。

不同的是，规范的新古典经济学通常开始于这样一种假设，在市场失灵的条件下，政府需要干预一个竞争性的劳动市场。

在各种基于偏好的模型中，歧视只是反映了雇主、同伴或者顾客的个人偏好，和一定种类的个体无关。

个人偏好的模型意味着歧视不构成“市场失灵”，因为竞争的市场将仍然产生最有效的资源配置。

在劳动市场局部均衡分析的条件下，歧视是影响劳动力供给和需求曲线的一个因素，但是这些曲线的相互作用仍然代表了有效的解决方法，因为任何从那个结果中的偏离都将会降低福利（只要人们崇尚歧视偏好）。

相似地，在统计性歧视模型下，企业被认为是利润最大化，因此也是没有市场失灵，通常意味着政府干预无效。

在竞争性市场中，商品或者劳务的价格应该等于边际消费者
赋予它的价值( 否则竞争的压力将导致价格上升或下降来恢复平衡) 。

因此，从消费者的领域看，一个自由的市场经济学家甚至可能会认为，在一个竞争性的市场中，从支付给任何一种商品或劳务的价格等于边际消费者给予的价值，从这个意义上讲是没有歧视的。

如果接受歧视行为有助于建立或者巩固一个有关歧视的强有力或者下意识的框架的话，政府干预行为将得到大大加强。

相反，如果歧视只是简单的个人通过个人选择表达的偏好，劳动市场是高度竞争性的市场，按照Beeker 关于歧视的观点，很难形成一个经济学或者哲学的观点来解释为什么政府干预是必须的。

关于对就业歧视法律争论的动力来自于：1、由于不能充分说明歧视的
原因和结果，Beeker 的模型是不正确的。

2、存在一些其它的障碍阻止劳动市场的竞争性( 因此削弱了竞争会保护工人免受剥削的说服
力) 。

如果歧视有以下特征的话，就证明Becket 的模型是不充分的：歧视造成了重要的负的外部性。

通过其它类型的市场失灵而延续。

正如多种搜寻模型描述的那样，导致社会性不可取的分配结果，在这种情况下，即使歧视偏好被充分肯定，也不能在理论上保证Beeker 竞争性自由放任的均衡会最大化社会福利。

从以上分析可以看出，在市场没有失灵的情况下，歧视可以得到有效矫正。

但是实际情况是，歧视是有经济成本的，这种成本既有个人性也有社会性。

歧视的个人成本是那些被歧视的个人
或群体因为歧视而受到的损失。

劳动力市场歧视的社会成本表现为人力资源配置的无效率，从而造成国民经济总产出的减少。

虽然对歧视的经济成本的局部均衡分析还不尽一致，但是一些歧视经济学理论通过研究，得出这样的结论：歧视的受益群体的收益不能抵补受损群体的损失，社会福利存在净损失。

因此，对于某些劳动力市场歧视的行为应该禁止。

但是是否劳动力市场上所有的差别对待都是歧视吗?歧视和差异的区别是什么?认清这一点有助于界定劳动力市场歧视，从而进行有效的治理。

二、歧视与差异
由于存在劳动力市场歧视导致的大量的持续的贫穷、失业率以及
收入和财富上的差异，因此，无论是经济学家、社会学家，还是心理学家、哲学家等对于歧视存在和结果一直都很关注。

即使当就业歧视不存在时，劳动市场差异也是存在的。

事实上，确认就业歧视的最大困难在于，我们认为即使在没有歧视的一些情况下，也有较低收入的群体提交的很多就业歧视案件。

例如，较低的社会经济地位与在低质量学校中受到的低水平教育相关，此，在美国就会出现许多黑人拥有较低的人力资本。

人们不愿看到女性在受教育方面的不利地位，但是女性负担了怀孕、抚养小孩等工作，这些是男性雇员很少肩负的。

结果是，如果有男性工人可以被雇佣，雇主在雇佣某一年龄段的女性时要增加他所不能容忍的较高的预期成本。

很明显，对于许多工作来讲，即使没有
歧视”存在，有身体和大脑残疾以及年龄大的个体对雇主有极
少的吸引力。

在一定程度上决定这种不同结果的是群体间的不同
生产率，反就业歧视法律变成了提供加强反歧视任务幌子的偏 好。

在一定程度上受保护群体被基于偏好的歧视所担保， 于生产率的原
因， 给予他们较低的报酬或者其它不同的对待， 那 么当前未确认偏好的方法也许有助于达到无歧视的均衡。

然而， 如果偏好的程度超过了任何一种经济性歧视的弊端， 法律将通过 反歧视的框架来提供福利。

以上简短的讨论强调了差异不是歧视存在的一个充分条件。

差异的出现不构成歧视的产生。

例如，在没有任何歧视的条件下， 种族在教育基本水平的差异或者甚至在接触毒品和酒精的早晚 不同就可以导致就业结果的不同。

在一个阶段内不存在歧视， 不 排除在更早的时期里存在歧视以及这种歧视所导致的潜在损害 的可能性。

因此，在劳动市场观察到的差异可能不能反映那个领 域的歧视，而可能是由于前一个时期发生的歧视而产生的结果 （ 例如健康、 家庭和教育 ） 。

有越来越多的文献试图确定在男性与 女性、白人和非白人以及其它受保护个体的其它阶层的不同经济 福利中，有多大比重根源于歧视，以及那些是人力资本、个人偏 好和事业心不同所导致的结果。

一些文献集中于通过研究同性恋 和异性恋收入的不同来阐述这些观点。

我们知道许多个体和雇主 歧视同性恋， 虽然这种广泛的偏见所导致的结果是， 许多同性恋 不再向雇主提供他们的性趋向。

这种偏见是如何影响同性恋的劳还有基 歧视能够而且已经影响了群体在收人方面的不平等， 仅仅是这种
动市场结果呢?一项研究在使用简单的收入回归后，发现“同性恋女性比单身和已婚女性挣钱要多，同性恋男性则比已婚男性甚至在某种程度上比单身异性恋男性收入要少”。

假设这些发现是正确的，那么如何解释?一般地，似乎已婚男性比未婚男性以及
同性恋男性挣钱要多( 后两者收入基本相同) ，这是否表明同性恋
并不重要，唯一重要的对收入的影响是：男性是否已婚?也许已
婚男性更受到劳动力市场的重视，以至于他们在一年中的大部分时间都在工作。

也许我们会想到，已婚男性工作更卖力或者更可靠，是因为他们需要支持一个家庭。

或者，已婚男性工作不太努力但是在讨价还价方面更有效，在既定的能力下有更多的理由来
参考家庭需要索要更高收入。

因为同性恋女性比已婚女性收入更
多，各种收入差异不能简单地用同性恋歧视来解释，也有人
猜测，婚姻( 至少当有小孩需要喂养的时候)造成了劳动力的性别分割，由于丈夫更多集中于工作而妻子更集中于家庭事务，导致男性更高的收入以及女性更少的收入。

因此，同性恋比已婚女性收入更多可能不足为奇，但是为什么他们比未婚女性收入更多还是令人费解的( 假定歧视不是解释的话) 。

也许，打算结婚的单身女性对于婚姻效果( 因此在她们的职业投资方面有较少的需求) 的预期，解释了为什么她们比同性恋女性收入少的原因。

值得推测的是，作为同性恋影响偏好在方式上是否影响收人?例如，可以研究同性恋和未婚个体的大学教育选择来研究女同志更多选择未婚男性的专业( 例如，商务、
经济，很少有艺术和社会学) ，相反，同性恋男性是否在选择大学专业上更像未婚男性。

在一项差异的结果是否能够作为歧视的证据之前，仍然需要更多的努力来进行必要的分析。

三、反就业歧视法的法经济学分析
法律的经济学分析，特别对于反歧视的政策一直承受着很多批评，因为它用“简化形式”的方法来对待复杂的社会和法律问题。

在Ramirez(2004) 的新古典范式中，他认为，法经济学领域推动了“基于只能被成为‘伪经济学'之上的对于种族的截面微观分析”的发展。

Ramirez 认为法和经济学主要包括理论分析，而对于种族偏见进行法律干预的效果以及对于经济代理人的实际行为的经验研究，为研究歧视的原因和结果提供了很有价值的参考资料。

Heckman主张，反就业歧视法的一个理论目标是均衡的--获得而不是能力的提高。

这种均衡存在于和事实相反的世界，在这
个世界里，每一位个体保留她或他的同样的能力，雇主(或买者)
在某种程度上被禁止关注任何一个所禁止观察的特征( 例如种族
和性别) 。

实际上，这意味着立法有一些假定前提：歧视偏好不应该在社会活动中被计算，而且来自基于偏好甚至统计性歧视的任何收益都是损失。

因为反就业歧视的威慑力是通过私人诉讼来取得，通过所有的基于诉讼计划的所有成本来保证，因此，诉讼动力和确定赔偿责任是高度相关的。

因此，事后的决策制定者必须判断：受保护的工人是否由于他们受保护的种族、性别、年龄和残疾已经被解雇，或者由于一些其它诉讼的原因，诸如和其它工人相比有不足而被解雇。

显然，这种类型的诉讼是高成本的，而且易于败诉。

辨别雇主的动机是特别困难的，因为很多的歧视是无意识的。

这意味着，雇主有歧视行为发生的时候，有可能相信他或她没有歧视。

如果雇主不知道他或她以一种歧视性的方式在行动，陪审团如何辨别这些事实7 当然，如果一位雇主真诚地认为他在事实歧视中没有歧视行为，
在审判中的举止证据也会起到误导作用，不能轻易和准确辨别故意歧视，为歧视不同的影响因素以及对于歧视统计性证据的依赖提供了理由。

如果选择工人是一个任意的过程，统计性模型为可观察到差异的发生可能性提供了信息。

因此统计性的重要差异意味着，从任意过程观察到就业模式的可能性很低。

然而，这样一个发现，不能证明非任意过程是歧视性的：生产率方面隐含的不同可能和种族相关，但是在统计性模型中没有得到解释。

因此，依赖统计性模型来提供故意歧视将可能产生较大的第一种类型的错误( 无辜的雇主被错误地发现有歧视行
为) 。

假定转变歧视的法律是可能的，即使在纯粹的任意
雇用选择过程，统计重要性的标准水平将会使5％的雇主受到起
诉。

虽然，不使用统计证据会增加第二种类型的错误( 非法歧视
的雇主将逃离惩罚) 。

市场会给无意识歧视行为的雇主提供一些规制。

因此，在评价反就业歧视法的成本和收益上，不完全市场惩罚需要和不完全法律补救措施相匹配。

反就业歧视法也可能会削弱统计性歧视的有效使用，因此在一定程度上降低了整体的福利，即雇主在寻求最小化选择员工的成本方面，统计性歧视具有成本优势。

而且，对于禁止统计性歧视能够潜在地将反就业歧视法变为对受保护工人偏好对待的一个机制。

按照经济学家的观点，由于在一般情况下，群体中的成员生产率较低或者要雇主花费更多的成本来雇佣的话，雇主就可以适当地减少对这个群体的支付，那么法律要求的反歧视将会与雇主面临的经济学刺激有抵触。

实质上，在同等雇佣需求和同等工资需求之间的均衡会出现，但一般相信后者将更难，当提高了那些保障就业(最低工资)的人员的工资时，那么法律可能真正挫伤了就业。

对于当减少工作的总体数量时，反就业歧视法能够有助于保持工作的观点有经验支持。

一般地，对于受保护的工人来讲，最低工资效果预示着较高的工资和较低的就业，而同等雇佣意味着受保护的工人将经历一些需求刺激，这将预示着对于受保护工人的较高工资。

四、中国反就业歧视法的现存问题
1、中国相关立法的分析解读
除了修改的国际人权公约，中国国内立法也提供了一些反歧
视的保护。

(1)中国宪法的基本准则和我国的劳动法
宪法第33 章规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平
等。

然而，普遍认为，就业平等权是“法律面前人人平等”的基 本元素。

中国的劳动法的立法目的是解决经济增长中的劳动力不稳 定。

为了同等就业保护；第 3 章规定：工人有同等的就业机会的 权利以及选择工作的权利。

第 12 章规定，在就业方面，工人不 能在种族、 性别和宗教信仰方面受到歧视。

第 13 章进一步规定， 女性在就业方面和男性享有同等的权利， 基于性别原因或提高就 业率原因拒绝女性就业的行为都是不允许的， 除非国家提供的工 作岗位不适合女性。

劳动法中的所有这些条款都提供了基于民 族、种族、宗教，特别是性别的反歧视法律保护。

(2) 对于女性就业平等权利的保护
新中国成立之初，在《中国人民政治协商会议共同纲领》第
妇女在政治的、经济的、文化教育的、社会的生活各方面，均有 与男子平等的权力。

”随后，为实现男女平等，又出台了一系列 相关法律。

自 1954 年第一部《宪法》颁布以来，历次修正案中 均确认或重申了男女平等的原则。

可能由于对女性在历史上一直
受歧视的原因， 禁止女性歧视的法律在多层次上经常出现， 业方面，除了宪法和劳动法以外，一部特别设计的法律， 人民共和国妇女权利和权益保护法》 也提供了对于女性的更广泛 的保护。

该法律第 2 章规定，妇女在政治、经济、文化、社会和 家庭生活方面享有与男性同等的权利， 国家应该采取必要的措施 消除对于女性的各种形式的歧视；第 23 章规定，除了有些工作 不适合女性雇员外， 所有雇主不得由于性别的原因拒绝女性就业 或者不提高女性的就业水平； 第24章和 25章规定女性雇员在补 偿、福利、晋升和评价、 专业确定和技术头衔等方面的平等保护； 第 26 章和 27 章又特别规定，在女性雇员结婚、怀孕、婚假和哺 乳期，雇主不得解雇女性员工或者和她们单方面终止劳动合同。

有关女性员工和工人的劳动保护的规定是中华人民共 国国务院颁布的一项行政法， 旨在“保护女性员工和工人的合法 权利和利益， 减少和解决由于生理因素在劳动和工作场所所面临 的特殊困难， 保护她们的身体健康， 从而提高社会主义现代化水 平。

第 2 章特别指出它的适用对象是所有国家机关、集体组织、 企业和单位的女性员工和工人。

有趣的是，第 3 章又模糊规定， 所有的单位， 只要有适合女性的职位， 雇主不应该拒绝雇佣女性 员工和工人。

然而， 对于什么是适合女性从事6 条中就明确规定：
中华人民共和国废除束缚妇女的封建制度。

在就 中华
的岗位在规定和在法律解释中都不能找到。

同时，为了保护女性在怀孕期间的任意对待，规定禁止减少女性在怀孕期间的补偿或禁止在怀孕、婚假和哺乳期间终止就业合同。

(3) 残疾人法律
残疾无歧视法律，例如美国1990年的残疾人法案(ADA),残疾人权利使得此类法案有了一个简单而深远的前提，那就是，被定义为“残疾人”的人恰恰是人，和其他人没有区别。

然而，在我国，残疾人的话题处于一个两难的境地。

一方面，文化上和历
史上，残疾人被视为不正常的人或者是和其他人有重要区别的人。

另一方面，无论是古代的儒家学说还是在现在的社会主义国家，国家应该给这些丧失劳动能力的人提供保护。

因此，政府政策的焦点集中于给这些人以物质资助，忽视了残疾人的实际能力，在立法中也反应了这一点。

中华人民共和国宪法第45 条规定，中华人民共和国公民一旦残疾，有权利向政府和社会申请物质帮助。

国家发展社会保险，社会救济和医疗、健康服务使得公民享受他们的权利。

政府和社会保证军队中残疾成员的生活。

供给烈士家属抚恤金，给军属家庭以良好的待遇。

国家和社会也帮助安置盲人、聋哑人和其他残疾公民的工作。

而且，中华人民共和国保护残疾人法律也提供了“残疾人应该享受和其他公民一样的在政治、经济、文化和社会领域、家庭生活和其它领域的平等权利，歧视、侮辱残疾人的行为应该被禁止”。

第27 条规定，各级政府应该形成残疾人就业的整体计划，创造他们的就业条件。

法律也试图为残疾人建立福利企业、工人疗养院、按摩治疗中心以及其它的企业和福利制度作为提供残疾人集中就业的途径。

所有这些规定给我们的印象是对残疾人的关爱但是是被分离的。

关于残疾人就业的规定是新的管理规定，旨在“促进残疾人就业，保证残疾人的劳动权利”。

为了贯彻残疾人的就业政策，又特别规定雇主雇佣残疾人人数比例为总员工人数的 1.5 ％，这个特别的比例由省人民政府、自治区或直辖市来确定。

要求雇主
应该签订劳动合同。

更重要的是，这项规定使得雇主提供更适合残疾雇员的劳动条件和劳动保护，不应该在晋升、工资上调、授予专业头衔以及社会保险、生活福利对待等方面歧视残疾雇员。

同时也提供残疾雇员接受工作相关的训练等权利。

2、执行现存法律存在的问题
(1) 法庭申请就业歧视索赔的困难
在我国，没有专门的个人反歧视就业法律。

中国工人，除了
自我雇佣外，可以分为三大类：(1) 公司雇员。

指被企业或公司雇佣的工人，和他们的雇主有就业合同，受中国劳动法的保护；(2) 公务员。

指那些为政府和政府机关工作的人，依照法律执行公共职责，被包含在国家管理队伍中，他们的工资和福利从国家公共财政支付，受国家公务员法的保护；(3) 公共机构雇员。

指被公共机构雇佣的人，一些受劳动法的保护，另外一些受公务员法的保护。

不同的工人地位将导致个人可能采取不同的法律行为。

然而，关于不同地位的相关法律的不一致性和相互矛盾为就业歧视索赔和保护设置了障碍。

(2) 在诉讼中将宪法作为支持反歧视法律基础的争议
宪法的第33 章被推崇为中国平等保护条款。

宪法第33 章的
字面意义是：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。

这项规
定的立法解释是无法得到的。

然而，中国宪法研究学者根据宪法
规定理解的一般意义是：A所有中华人民共和国公民，不分民族、种族、性别、职位、社会阶层、宗教信仰、教育状况、财产
状况、居住年限等，都平等享受宪法和法律规定的各项权利，同
时，平等履行宪法和法律规定的各项义务；B、每一个公民的合
法权利都平等得到保护；c、任何一个人都不能超越法律之上。

平等就业保护似乎在这个范围内。

然而，在中国法庭使用宪法时，以上三个方面是存在冲突的。

(3)缺乏对原告有意义的补偿
在部分乙肝病毒携带者案例中，尽管法庭确认被告关于拒绝雇佣原告的决定是非法，但是没有得到任何补偿和赔偿。

法庭推理认为，被告的具体行政行为是不可撤回的，因为在原告被认为不合格以后，他所申请的政府职位被其他申请者填补了。

如果中国颁布个人反歧视法，有效的解决方法将是最重要内容之一。

事实上，在中国的劳动法的执行中有很多的歧视案件是不可采用的，但是它提供了一个比较全面的负责和赔偿机制，它赋予当地劳动管理机关以权力来发布警告和强制令，命令有违背法律的雇主更正。

同时也规定，提出要求的劳动者有权利获得任何一种由于雇主非法行为造成损失的赔偿。

对那些严重违背法律导致严重后果的，雇主要受到行政处罚甚至要负刑事责任。

然而，中国文化的一个内酒是，诉讼注定是解决争端的最不友好的方式。

(4)法律规定的劳动力市场对歧视的认定范围过于狭窄，使现实生活中大量存在的歧视现象无法得到法律的规制。

《劳动法》第12 条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信
仰不同而受歧视。

”《残疾人保障法》第34 条规定。

在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面，不得歧视残疾人。

显然。

我国法律认定的就业歧视范围过于狭窄，只列举了五种应予禁止的劳动力市场歧视类型，这与我国现实生活中大量存在的各种类型的劳动力市场歧视现象很不相称，难以起到保护劳动者就业权的作用。

例如当前普遍存在的户籍歧视，严重影响了劳动者各项劳动权利的享有。

用人单位招聘条件中针对劳动者的政治面貌、年龄、身高、相貌以及健康状况等所作出的不符合法律原则的种种要求，也应被禁止。

(5)缺乏就业歧视的法律救济途径。

就业权不仅仅是宪法上
的一种宣示性的权利，法律的价值不仅仅是一种宣示，更在于提法律救济途径，那么保护公民就业权的法律规定就是一句空话。

供给权利主体一种法律上的救济途径。

如果没有针对就业歧视的
而我国目前法律规定的劳动争议受案范围，均以劳动者与用人单位已经订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提，括就业歧视争议在内，致使劳动者在受到就业歧视时无法可依，只能忍气吞声。

所以，必须在立法中规定就业歧视的法律救济途径。

从而使就业权成为一种现实的可以主张的权利。

(6)缺乏反就业歧视的专门机构。

我国并没有专门的负责实施反就业歧视法律、保护劳动者免受就业歧视的机构，只有劳动行政部门、工会、法院和仲裁机构。