浅议医疗侵权责任中过失的认定标准

浅议医疗侵权责任中过失的认定标准

[摘要]医疗损害事件、医疗纠纷、医疗诉讼已成为全社会关注的焦点，在医疗侵权损害的构成要件当中，医疗过失是最难认定的要件之一。医疗过失的认定是处理医疗侵权损害赔偿的核心内容，科学而合理地确定医疗过失的认定标准对医患双方权益的保护及医学科学技术的发展进步具有重要意义。文章对医疗过失基础理论进行阐述，在将医疗注意义务作为认定医疗过失的基础上，介绍并借鉴理论界相关标准及日、德、英、美等国家各具特色的认定标准，辅以符合医疗行为特点的一些特殊因素，总結归纳出实践中较为可行的医疗过失的认定标准。

[关键词]医疗过失；注意义务；认定标准

医疗行为是一把双刃剑，既可祛除病痛完全治愈，也可适得其反加重损害。随着人们法治观念的增强、维权意识的深化，医疗纠纷案件的数量正以惊人的速度逐年攀升。认定医方是否有过错关系到医方是否承担法律责任，这在医疗损害赔偿诉讼中起着十分关键的作用。按照民法理论，过错包括故意和过失两种形式，但医疗过错以过失为常见形态。本文主要探讨医疗侵权责任中关于过失的认定标准。

一、医疗过失基础理论

（一）医疗过失概念分析

所谓过失是指行为人应当预见自己行为的結果，因为疏忽大意没有预见致使結果发生，或者行为人已经预见到自己行为的后果，但由于轻信可以避免最终导致了結果的发生。前者为疏忽大意的过失，后者为过于自信的过失。在归责原则上，过失的判定标准侧重于客观方面，关键在于行为人是否违反了对他人的注意义务且造成对他人的损害。本文从较为广泛的意义上论述医疗过失及其认定，将医疗过失定义为：医疗机构及其医护人员在提供医疗服务的过程中，违反其应负的注意义务，或者提供的医疗行为低于其所属的医疗执业群体所能接受的水平，从而可能给患者造成人身财产损害的一种职业过失行为。

（二）医疗过失与一般侵权过失的区分

医疗过失应当置于民事责任上的一般过失概念框架之中，即以注意义务的违反为其本质内容。但因医疗活动具有高度的专门性、复杂性、风险性、侵袭性以及强烈的道德性等特点，使得医疗过失表现出如下不同点：

1.过失主体不同。一般侵权过失的责任主体是一般主体，而医疗过失责任主体是特殊主体，通常是掌握专门知识和技能的医学专家。

2.过失要求程度不同。大陆法系民法依据注意程度的不同把过失分为三种：一是重大过失，表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况；二是具体轻过失，表现为行为人违反应当与处理自己事物为同一注意的义务；三为抽象轻过失，表现为违反善良管理人的注意义务，欠缺日常生活必要的注意。学者史尚宽先生认为，一般侵权过失中，以上三种情况均可能发生。而医疗活动中，医疗行为的特殊性要求医生必须要尽到高度的注意义务，对医疗过失规定的程度很低，极轻微的过失也可能使医疗过失责任成立。

3.过失发生场合不同。一般侵权过失的发生不以侵权人与被害人已经产生相关法律上的关系为前提，通常是过失侵权行为之后才产生赔偿法律关系。而医疗过失发生在医方为患者提供医疗服务的过程中，两者之间往往已经建立了医疗服

务合同关系或者即将建立医疗服务合同关系。

二、医疗过失认定的基础——医疗注意义务

医疗注意义务是指医疗服务提供者在实施医疗行为过程中应该具有高度的注意，依据法律、规章和诊疗护理常规，保持足够的谨慎，以预见医疗行为結果和避免损害結果发生，避免患者遭受不应有的危险或损害的义务。注意义务既是医疗服务提供者最基本的义务，同时也是判断医疗过失的重要前提。通说认为注意义务包括結果预见义务和結果避免义务两部分，結果预见是結果避免的前提，結果避免是結果预见的目的。①这就要求医疗服务提供者在医疗行为的实施过程中对患者生命与健康利益具有高度责任心，在对患者人格尊重及对医疗工作敬业忠诚和技能上追求精益求精的同时，对每一环节的医疗行为所具有的危险性加以注意。

笔者认为，作为医疗过失判断标准的医疗注意义务的来源应是一个相当广泛的范畴，应与职业道德意义上的注意义务的来源进行严格区分。部分道德意义上的要求，如无正当理由不得拒绝救治、保密义务等，可以而且应当作为注意义务的来源。但如果毫无限制地将所有的职业道德规范要求都作为判断医疗过失的标准，不仅会过于加重医疗服务提供者的责任负担，而且从长远看，也不利于患者的权益保护和医学科学的发展进步。除部分职业道德规范外，医疗注意义务的来源主要包括：法律法规；诊疗护理规范、常规及管理制度；医学文献；医疗习惯以及先行行为。

三、医疗过失认定标准

（一）理论标准

1.主观标准与客观标准

主观标准说主要是通过判断行为人的心理状况来确定其有无过失，核心在于判断行为人能否预见其行为的后果。主观标准考虑到了行为人的特殊情况，但会造成就同一医疗事故不同医疗技术水平的医师承担不同责任的情况，不利于鼓励医生提高业务水平，阻碍了医学的发展进步。客观标准说以某种客观的行为标准来衡量行为人的过失从而做出有无过失的判断。不同立法例和法律理论中，代表客观行为标准的“标准人”往往根据社会的经济发展水平和伦理道德状况被赋予不同的要求。②目前对过失的认定在学术上虽有不同观点，但大多数国家法院都采用这种认定方法。③客观标准将行为人的客观行为与客观社会规则进行比较对照从而得出行为人是否存在过失的結论，与主观标准相比操作性更强。

2.具体标准与抽象标准

医生的注意义务一般表现为法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程及医界惯例，在法律对医生的注意义务有明确规定的情况下，认定医疗过失比较容易，这就是认定医疗过失的具体标准。具体标准具体表现为全国人大常委会、国务院及其卫生行政部门制定的行政法律法规、部门规章以及诊疗护理规范、常规，有很强的操作性，但法律规定不可能面面俱到，因而不能单纯依靠具体标准认定医疗过失。抽象标准是在法律和规章对具体医疗行为的操作规程没有明确规定的情况下，依医疗水准对医疗过失进行认定。所谓医疗水准，即医师进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。④但医疗实践中医疗水准仍然是个比较模糊的概念，在实践中确定医疗水准仍有一定的困难。医疗水准作为认定标准的一个问题是患者可能得不到最先进的治疗方法。根据医疗水准标准，凡超出实践中医疗水准之上的治疗方法，医生并无以该方法进行治疗的义务，实际上剥夺了患者