浅议医疗侵权责任中过失的认定标准

浅议医疗侵权责任中过失的认定标准
[摘要]医疗损害事件、医疗纠纷、医疗诉讼已成为全社会关注的焦点，在医疗侵权损害的构成要件当中，医疗过失是最难认定的要件之一。

医疗过失的认定是处理医疗侵权损害赔偿的核心内容，科学而合理地确定医疗过失的认定标准对医患双方权益的保护及医学科学技术的发展进步具有重要意义。

文章对医疗过失基础理论进行阐述，在将医疗注意义务作为认定医疗过失的基础上，介绍并借鉴理论界相关标准及日、德、英、美等国家各具特色的认定标准，辅以符合医疗行为特点的一些特殊因素，总結归纳出实践中较为可行的医疗过失的认定标准。

[关键词]医疗过失；注意义务；认定标准
医疗行为是一把双刃剑，既可祛除病痛完全治愈，也可适得其反加重损害。

随着人们法治观念的增强、维权意识的深化，医疗纠纷案件的数量正以惊人的速度逐年攀升。

认定医方是否有过错关系到医方是否承担法律责任，这在医疗损害赔偿诉讼中起着十分关键的作用。

按照民法理论，过错包括故意和过失两种形式，但医疗过错以过失为常见形态。

本文主要探讨医疗侵权责任中关于过失的认定标准。

一、医疗过失基础理论
（一）医疗过失概念分析
所谓过失是指行为人应当预见自己行为的結果，因为疏忽大意没有预见致使結果发生，或者行为人已经预见到自己行为的后果，但由于轻信可以避免最终导致了結果的发生。

前者为疏忽大意的过失，后者为过于自信的过失。

在归责原则上，过失的判定标准侧重于客观方面，关键在于行为人是否违反了对他人的注意义务且造成对他人的损害。

本文从较为广泛的意义上论述医疗过失及其认定，将医疗过失定义为：医疗机构及其医护人员在提供医疗服务的过程中，违反其应负的注意义务，或者提供的医疗行为低于其所属的医疗执业群体所能接受的水平，从而可能给患者造成人身财产损害的一种职业过失行为。

（二）医疗过失与一般侵权过失的区分
医疗过失应当置于民事责任上的一般过失概念框架之中，即以注意义务的违反为其本质内容。

但因医疗活动具有高度的专门性、复杂性、风险性、侵袭性以及强烈的道德性等特点，使得医疗过失表现出如下不同点：
1.过失主体不同。

一般侵权过失的责任主体是一般主体，而医疗过失责任主体是特殊主体，通常是掌握专门知识和技能的医学专家。

2.过失要求程度不同。

大陆法系民法依据注意程度的不同把过失分为三种：一是重大过失，表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况；二是具体轻过失，表现为行为人违反应当与处理自己事物为同一注意的义务；三为抽象轻过失，表现为违反善良管理人的注意义务，欠缺日常生活必要的注意。

学者史尚宽先生认为，一般侵权过失中，以上三种情况均可能发生。

而医疗活动中，医疗行为的特殊性要求医生必须要尽到高度的注意义务，对医疗过失规定的程度很低，极轻微的过失也可能使医疗过失责任成立。

3.过失发生场合不同。

一般侵权过失的发生不以侵权人与被害人已经产生相关法律上的关系为前提，通常是过失侵权行为之后才产生赔偿法律关系。

而医疗过失发生在医方为患者提供医疗服务的过程中，两者之间往往已经建立了医疗服
务合同关系或者即将建立医疗服务合同关系。

二、医疗过失认定的基础——医疗注意义务
医疗注意义务是指医疗服务提供者在实施医疗行为过程中应该具有高度的注意，依据法律、规章和诊疗护理常规，保持足够的谨慎，以预见医疗行为結果和避免损害結果发生，避免患者遭受不应有的危险或损害的义务。

注意义务既是医疗服务提供者最基本的义务，同时也是判断医疗过失的重要前提。

通说认为注意义务包括結果预见义务和結果避免义务两部分，結果预见是結果避免的前提，結果避免是結果预见的目的。

①这就要求医疗服务提供者在医疗行为的实施过程中对患者生命与健康利益具有高度责任心，在对患者人格尊重及对医疗工作敬业忠诚和技能上追求精益求精的同时，对每一环节的医疗行为所具有的危险性加以注意。

笔者认为，作为医疗过失判断标准的医疗注意义务的来源应是一个相当广泛的范畴，应与职业道德意义上的注意义务的来源进行严格区分。

部分道德意义上的要求，如无正当理由不得拒绝救治、保密义务等，可以而且应当作为注意义务的来源。

但如果毫无限制地将所有的职业道德规范要求都作为判断医疗过失的标准，不仅会过于加重医疗服务提供者的责任负担，而且从长远看，也不利于患者的权益保护和医学科学的发展进步。

除部分职业道德规范外，医疗注意义务的来源主要包括：法律法规；诊疗护理规范、常规及管理制度；医学文献；医疗习惯以及先行行为。

三、医疗过失认定标准
（一）理论标准
1.主观标准与客观标准
主观标准说主要是通过判断行为人的心理状况来确定其有无过失，核心在于判断行为人能否预见其行为的后果。

主观标准考虑到了行为人的特殊情况，但会造成就同一医疗事故不同医疗技术水平的医师承担不同责任的情况，不利于鼓励医生提高业务水平，阻碍了医学的发展进步。

客观标准说以某种客观的行为标准来衡量行为人的过失从而做出有无过失的判断。

不同立法例和法律理论中，代表客观行为标准的“标准人”往往根据社会的经济发展水平和伦理道德状况被赋予不同的要求。

②目前对过失的认定在学术上虽有不同观点，但大多数国家法院都采用这种认定方法。

③客观标准将行为人的客观行为与客观社会规则进行比较对照从而得出行为人是否存在过失的結论，与主观标准相比操作性更强。

2.具体标准与抽象标准
医生的注意义务一般表现为法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程及医界惯例，在法律对医生的注意义务有明确规定的情况下，认定医疗过失比较容易，这就是认定医疗过失的具体标准。

具体标准具体表现为全国人大常委会、国务院及其卫生行政部门制定的行政法律法规、部门规章以及诊疗护理规范、常规，有很强的操作性，但法律规定不可能面面俱到，因而不能单纯依靠具体标准认定医疗过失。

抽象标准是在法律和规章对具体医疗行为的操作规程没有明确规定的情况下，依医疗水准对医疗过失进行认定。

所谓医疗水准，即医师进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。

④但医疗实践中医疗水准仍然是个比较模糊的概念，在实践中确定医疗水准仍有一定的困难。

医疗水准作为认定标准的一个问题是患者可能得不到最先进的治疗方法。

根据医疗水准标准，凡超出实践中医疗水准之上的治疗方法，医生并无以该方法进行治疗的义务，实际上剥夺了患者
期待利用一切可能方法治愈疾病的权利，不利于保护患者的权利。

医疗水准标准虽有缺陷，但也有较强的灵活性和适应性，能够通过医疗与司法实践经验的总結与积累逐步完善。

（二）国外医疗过失的认定标准
1.日本
日本采用“医疗水准”作为医疗过失的认定标准。

医疗水准的概念最早由日本学者松仓丰治提出。

他认为医疗水准可以分为两种，一种是学术上的医疗水准，指研究水准或学界水准，其核心由学术界的一致认定而形成；另一种是实践中的医疗水准，指经验水准或技术水准，它是医疗界普遍施行的技术。

⑤日本的司法判例在这一理论的基础上，形成了医疗水准的初步理论，此后经过上百件早产儿视网膜症事件⑥使这一理论的地位最终得到确立，成为医疗过失的认定标准。

日本最高裁在1995年6月9日，同样是对一例早产儿案件作出了集大成的判决，判决指出：“在判断有效性和安全性都得到认可的疗法的实施是否符合该医疗机关所应具备的医疗水平时，应当综合考虑该医疗机关的性质、所在地域医疗环境的特点等情况。

”这种表达被称为“法规范说”。

法规范说的借鉴意义在于，对医疗过失的认定是对各方情况进行综合评价的結果，应当在对医疗行为特殊性的理解上，形成一系列判断指标，而不是仅从一两个因素就得出結论。

2.德国
在德国，医患关系被确认为事实上的契约关系，更强调医患的信赖关系，因此形成了“信赖原则”的理论。

医师对患者作出了不适当的医疗行为，就要对由此所产生的不良后果负责任；相反，如果由于患者个人原因，如隐瞒病情、不积极配合治疗等，则由此产生的不良后果只能由患者自负其责。

信赖原则还涉及到医患双方均有过失，即混合过失时如何判断医方所应负责的百分比问题。

有学者认为信赖原则是回避义务缓和結果的一种手段，有使过失处罚谦抑化的功能。

⑦
3.英国
在英国，医疗过失的认定标准为医师注意义务的违反。

医师注意义务标准的规则是通过许多判例确立起来的，其中最著名的判例为1957年的Bolam v. Frien Hospital Managemengt Committee。

⑧麦克乃尔法官在该案中引导陪审团的一段话被认为对医生注意义务标准的经典表述，检验医生的行为是否具有过失的方法被称为Bolam原则，其主要要点包括：（1）医生的注意义务标准是该医生所在的技术领域中一名普通医生所具有的一般的技术知识和一般的注意水准。

（2）某医生的行为符合医生同行所普遍接受的医疗实践或医疗观点往往是没有过失的强有力的证据。

（3）医疗行为符合被广泛接受的医疗实践或医疗观点，只是没有过失的有力证据，但并不是結论性的，不能因为被告的行为与同行中被普遍遵循的做法一致就可以决定被告无过失。

因为这种医疗实践或医疗观点本身可能就具有过失，此时法庭可以介入审查，被告符合这种医疗实践或医疗观点的行为会被判定为具有过失。

⑨
（三）对我国建立医疗过失认定标准的启示
日本在法律文化传统上与我国有更多的相似之处，其抽象意义上的判断法则对我国完善医疗过失的认定标准更具借鉴意义。

医疗水准是着眼于公正处理医方责任的问题，在医方的诊疗义务上应严格遵循医疗水准。

对于超出一般水准之上的技术，医方经认真权衡之后有权选择是否对患者进行使用。

对于相关的说明义务，应本着最大限度保护患者生命健康利益的原则，要求医方就超出一般水准之上的技术对患者履行不带有倾向性的说明义务，其相应产生的后果也由患者自己承担。

医疗水准说揭示了判断医疗过失的基本原则。

笔者认为，可以以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等具体标准为基准，在具体实践中还要結合医疗水准抽象标准和地域差别等其他因素灵活判断医疗服务提供者是否履行了注意义务，从而认定是否存在医疗过失。

四、认定医疗过失应予以考虑的特殊因素
（一）医疗行为的专门性因素
医学是一门高度专业化的学科，随着现代医疗科学技术的发展进步，医学的分科也越来越精细，医师专科化已成为趋势。

专科医师的业务熟练程度应比一般医师高，其注意义务的标准也应该以同专业的专科医师水平为基准。

对超出其专业范围的病症应向患者说明、履行转诊义务，此时医师应不存在过失。

而在紧急情况下，医师超出执业范围履行职责，应被视做免责理由。

（二）医疗行为的地域性因素
1.不同地区医疗机构的差别
在不同的地区，医疗水准存在着不同程度的差别，较为理想的状态是通过医学科学技术的发展和日益频繁的学术交流活动逐步消除地区差别，像美国等国家一样建立一个全国性标准。

但就我国的现状而言，偏远地区的医疗机构及其医务人员在医学知识、技术水平和技术条件等方面都比不上大城市，对先进医疗设备和药品的引进能力和引进速度也落后一些，因而现阶段正确认定医疗过失仍要考虑地域和环境等地区性差别因素。

2.大型综合性医疗机构与小型医疗机构的差别
在我国，医疗机构被分为一、二、三三个级别和甲、乙、丙三个等级。

三级甲等医院属于最高等级医疗机构，通常是在一定区域甚至国内较为知名、医疗技术较为先进、医疗服务质量较高的医疗机构；一级丙等属于最低等级医疗机构，通常是在基层社区或农村建立的、主要治疗常见病多发病的医疗机构，下级医疗机构受上级医疗机构的业务指导。

大型综合性医疗机构较小型医疗机构在人才、设备上都有明显优势，在认定医疗过失时必须充分考虑这种能力上的差别，但小型医疗机构的医务人员仍应具备一般医务人员的注意能力，否则构成医疗过失。

（三）医疗行为的紧急性因素
医疗行为具有紧急性，主要包括时间上的紧急性和事项上的紧急性两种。

前者是指医师的诊疗时间非常短暂，在技术上不可能作出十分全面的考虑及安排，它通常在患者患有急症需要紧急治疗的情形下发生；而后者是指采取何种治疗措施直接关系到患者的生死存亡等原因，使得医疗的判断时间紧促，无法详细检查和诊断，通常是在患者患有重大疾病而在治疗手段的选择上存在相当大的困难，需要医方当机立断的情况下发生。

在紧急情形下，医生的注意程度与平时很难保持相同，应适当地降低其注意义务，放宽认定标准。

（四）医疗行为的风险性因素
由于患者的个体差异、疾病的多样性复杂性、药物不良反应、疾病的自然转归以及医学科学技术仍存在很多未知领域等原因，风险贯穿医疗过程的始终。

医疗风险不同于医疗事故，医疗风险具有不可抗性，即不可预知性或虽能预知但属于难以防范的情形，而医疗事故不具有必然性，它本可以避免却由于行为人的过失而发生。

认定医疗过失时必须容忍医疗风险的存在，并需要对医疗风险与医疗事故加以鉴别。

五、結语
由于医疗行为的特殊性，认定医疗过失远较一般侵权行为复杂得多。

因此在考察医疗过失时，必须根据具体情况确定其不同的注意义务，即采纳客观标准，
兼采具体标准与抽象标准，辅以专门性、地域性、紧急性以及风险性等医疗行为过程中需要特殊考量的因素。

如此，方能在司法实践中对医疗过失的有无做出较为准确的判断。

[注释]
①李大平.医师注意义务的概念及其与医疗过失行为的关系.法律与医学杂志，2004，4.
②张新宝.侵权责任构成要件研究.北京：法律出版社，2007：465.
③王利明.侵权行为法研究（上卷）.北京：中国人民大学出版社，2004：504.
④李大平主编.医事法学.广州：华南理工大学出版社，2007：21.
⑤[日]饭田隆.注意义务的程度——医疗水平的重层构造与注意义务.医疗损害赔偿立法研究.北京：法律出版社，2001：181.
⑥早产儿视网膜症严重时会导致早产儿网膜剥离而失明，其发生原因除了网膜血管发育不全外，也与保管箱内的氧气量有关。

⑦黄丁全.医事法.北京：中国政法大学出版社，2003：311.
⑧Joseph.H.King The Law of Medical Malpractice，1977：58.
⑨姚苗.英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示.法律与医学，2007，（1p[6]黄丁全.医事法.北京：中国政法大学出版社，2003：311.
[7] Joseph.H.King The Law of Medical Malpractice，1977：58.
[8]姚苗.英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示.法律与医学，2007，（1）：55.。