商法

第一章商法导论
本章主要阐述商法的意义、特征、法律渊源、商法发展史等关于商法的基础范畴。

第一节
商法的概念与特征
一、商的含义
1、内涵：现代商法理论中所称的商事，指的是营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。

它既包括一切商事交易活动（如商事主体、商行为），也包括与实现商事交易有关的各种事宜（如商业申请、登记等）。

我国有关工商管理法规中常常将“农林牧渔”等生产经营活动确定为商事营业。

2、外延：（1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动；（2）辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易经营的中转、中介性经营活动，如仓储、保管、运送等和居间、行记、代办等；（3）第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；（4）第四种商，指的是与固有商有某种关联，甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动
3、商的特征
▪（1）营利性：指的是为了牟取超出资本的利益并将其分配与投资者。

▪（2）营业性：指商事主体为实现一定营利目的而持续地不间断地从事同一事业，营业必须具有连续性和同一性。

二、商法的概念
（一）概念
商法是指调整营利性主体在其营业过程中所形成的商事关系的法律规范的总称。

狭义仅指商法典及其附属法规；广义包括全部商事法律部门。

商事关系是指营利性主体因为参加商事交易活动而进行和发生的社会关系。

商事关系具有营业性与营利性特征。

（二）商法的特征
1、经济意义的身份法：
（1）人格与身份是构建主体制度的基本素材；（2）商法作为身份法，随着近现代民主政治的确立，只具有经济意义（3）“从政治上的身份到经济上的身份”；（4）、由于封建等级身份制度遗害至深，对此采取回避态度。

▪2、市场经济的技术法：
（1）商品经济与市场经济的区分；（2）商法技术法的罗列。

3、举功倡利的营利法：
趋利避害不仅是人之本性，而且是社会发展进步的原始动力；
4、包含强制性规范（公法特征）的私法：
（1）政治国家与市民社会的两分；（2）公私法划分的标准；
5、具有国际性、求实性和速动性的国内法：
第二节、商法的调整对象
一、内涵：商法调整的对象是商事关系。

商事关系指营利性主体因为参加商事交易活动而进行和发生的社会关系。

二、外延：1. 营业组织的创制、变更和终止关系。

2.营业主体所开展的营业交易关系。

3.商业组织管理关系，包括企业内部的管理关系和主管部门对企业的外部管理关系。

第三节、商法的调整方法
一、商法调整方法的概念
（一）商法调整方法，又称商事方法，指的是源自于商法的调整对象，并构成商法调整和规范其对象的主要举措，因此在整体上为商法所特有的诸多方法。

二、强制主义方法
▪（一）概念：
又称法定主义，指的是对于商事资格的取得，商事权利的设定、主张与行使出于维护交易安全和公平的宗旨考虑，而由立法统一设定其条件，并责成商事主体严格遵守的方法。

（二）原因：
1、商事主体属于创制型主体，以真实准确与科学规范为第一要务。

2、商事日益关乎国计民生，其社会危害性有超过刑事犯罪的可能。

（三）表现形式：
1、概括罗列出商事违法行为的类别，明令禁止。

（反垄断、反不正当竞争、反商业欺诈）
2、概括罗列合法行为的类别及其实施步骤，以做行为人的参考和模范。

（公司的设立、票据的背书等）
三、公示主义方法
▪（一）概念：
英美法上一般称为禁止悖言原则或不得否认原则，指的是为使商事营业及其变迁具有普遍的社会公信力，立法明确规定此类事实的发生，必须依法公示才能发生法律上效力。

（二）公信力的由来：
公信指的是一定社会现象为社会公众普遍认知的事实，因此种事实可以引起法律关系发生、变更、消灭，此作用便成为“社会公信力”。

源于中世纪同业公会会员身份的确立和易于辨认。

（三）表现形式：
1、商事人格制度，如公司的设立、变更、终止等。

2、对于社会有重大意义的商行为实施，如新股发行、注册资本的增减、营业终止时的清算、经理人的委聘或解聘等。

3、涉及第三人权益的行为。

四、外观主义方法
▪（一）概念：
又称客观主义方法，指在商事交易中，立法要求以行为人的外观表现为基准，来确定其行为所应产生的法律效果的方法。

（二）意思表示真实的判断依据及其意义：
判断依据有三：意思主义、表示主义和折衷主义。

目前民法中趋势为折衷主义，《民法通则》采用。

而商法则采外观主义（表示主义），原因有二：一是商事交易重在快速便捷，消除行为人内在心态难以准确测定的弊端；二是与民事主体相比，商事主体行为能力事实上要高，即商事主体辨别是非正误及利害得失的能力通常比民事主体高。

（三）表现形式：
公司制度中经理人于法定职权范围外所加限制不得对抗善意第三人；票据立法文义解释只能依据票面记载的文字等。

五、严格主义方法
（一）概念：
又称严格归责方法，指的是基于商事交易所发生的风险型损害后果，立法明确规定须由商事主体承担的方法。

（二）原因：
1、风险的性质。

风险与不可抗力紧密相关，并且其发生概率和致害程度大小，通常与当时人所从事事业的先进与否有正比例关系。

所谓“想获得最大的营利，就必须甘冒最大的风险”。

2、商事主体转移风险的便宜性，可以将风险分散到社会上。

（三）表现形式：票据法中发票人、承兑人、背书人对执票人负担连带责任；产品质量法商品制造者、运输者、仓储保管者以及销售者对消费者所受损害承担无过错责任等。

第四节商法的基本原则
商法的基本原则指的是集中反映商事立法的价值追求目标，体现商事立法的技术依据源泉，因而成为商事立法、司法、仲裁和商事营业活动法理依据的根本准则。

一、商主体严格法定原则
二、公平交易原则
三、交易简便、迅捷原则（效率原则）
四、鼓励交易原则
五、交易安全原则
第五节商法的体系和渊源
一、我国商法体系
（一）商法体系的意义
（二）商法体系的结构
1.商主体制度
2.商行为制度
3.公司制度
4.破产制度
5.票据制度
6.证券制度
7.保险制度
8.海商制度
二、我国商法的渊源
（一）商法渊源的含义
（二）我国商法的渊源
1.法律
2.行政法规
3.地方性法规
4.国际条约国际惯例
5.立法解释
6.司法解释
7.商事自治规则
第六节商法的法律地位
一、商法与民法的关系
（一）总说：
在所有法域之中，商法与民法最为紧密，二者同属于私法范畴。

“商事法与民事法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同，商法在于维护个人或团体之营利；民法偏重于保护一般社会公众之利益。

”二者“同源不同体”。

（二）联系：
▪1、同属私法；2、调整对象的平等性；3、某些原则的同一性；4、法律救济的融合性。

（三）区别：
▪1、就经济源流来说，民法是社会商品经济一般性的法律体现，商法则是社会商品经济专业化和技术化——即市场经济的法律体现。

2、就立法宗旨而言，民法属于人格法的范畴，而商法则属于人格快乐的技术法。

3、就立法思路来说，民法属于伦理法、道德法，商法则是营利法、技术法。

4、就立法适用来看，民法具有民族性和相对稳定性，商法则具有国际性和相对速变性。

二、商法与经济法的关系
1. 调整对象
2. 调整方法
3. 法律属性
4. 体系构成
三、商法与行政法的关系
1.行政关系是根据国家意志产生的；商事关系是基于商主体的自由意志产生的。

2.行政关系中的法律主体，必须一方或双方为国家行政管理机关；商事关系中的双方一般都是公民、法人或其他经济组织。

3.行政关系是一种不平权关系；商事关系是一种平权关系。

4.行政法以强制性规范为主；商法以任意性规范为主。

5.行政主体的权力是国家授予的，不可任意放弃和转让；商事主体的权利可依自己的意志合法处置。

四、商法与劳动法
▪（一）劳动法的性质：
劳动法是调整劳动雇佣关系及附随的社会关系的法律部门。

前者如劳动者组合成立工会等团体、劳务性聘任、雇佣合同；后者如劳动争议、劳动保护、招收培训和调配等。

性质上，劳动法原属民法范畴，后缘于社会化大生产的发展和劳资双方力量的悬殊，日渐独立，
部门法化。

（二）商业使用人问题：
密切联系，在“商业使用人”问题上还存在胶着状态，各国规定有所不同。

但是，该问题的规范应遵循以下两点基本准则：
1、非经理人形式的“商业使用人”，与企业主的关系属于劳动取酬关系，归劳动法调整；而其基于商事营业的使命对外发生的关系，则归商法调整。

2、商事营业的经理人是基于委任而非雇佣产生，所以经理人的委任、职权范围以及因其职权行为所发生的关系，概由商法调整。

民商法与经济法行政法劳动法的关系图表
第七节商法的立法体例
一、概念和意义：
（一）立法体例的概念：
1、概念：所谓商法的立法体例，又称商法的立法形式，指的是缘于近代以来大陆法系为主的成文法运动，而由各国立法所展现的关于民商两法关系的各种模式。

2、说明：谈及商法的立法体例，应该以大陆法系近代以来的民族立法为参照，原因如下：其一，古代立法是“诸法合一”的，并且商法尚未出现；其二，英美法系以判例法为传统，虽然两大法系有融合的趋势，但其只能作为参考。

（二）研究的意义：
▪1、反对观点：有人认为，“民商合一也罢，民商分立也罢，都只不过是反映了立法者对于民法体系与商法体系的不同编纂技术而已”（参见《法学研究》1997年第一期，第46页），徐学鹿教授甚至认为这是一个“理论陷阱”，认为没有研究的必要。

2、意义：
▪
其一，商法独立化的客观需要。

在法学领域，商法与民法同属私法，二者关系纠缠不清。

在我国又以“商法是民法的特别法”为主流观点，这与商法独立的要求是相互矛盾的，并且违背法学的位阶。

其二，这一问题是智识性和科学性极强的问题。

法学学科的独立和分化是智识发达的结果，也是科学精神和科学态度的产物，同时又是人类分工细化的法律描述。

其三，建立市场经济的客观要求。

在计划经济下，有人主张商法是资本主义市场经济的产物，这种认识并不是单纯的技术问题，而是落后的意识形态和思维形式的产物，没有孤立的立法技术和方法。

二、商法的划分
▪（一）形式商法和实质商法：前者是指在民商分立的国家，专门以“商法典”命名的商法。

在这些国家，还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法，被视为商法的特别法。

后者主要指民商合一的国家，没有形式上独立的商法典，但有规范商事关系的法律。

这些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中，当然最主要还是各商事单行法。

（二）广义商法和狭义商法：这种分类是对实质意义上的商法的进一步划分，前者是泛指调整商事关系的法律规范的总称，既包括国际商法又包括国内商法。

后者则只是国内商法中的私法
部分。

▪1、形式的商事法——系指民商分立国家所制定的法典，而命以“商法”之名而言，如法、德、日、美等商事法是。

2、实质的商事法：（1）含义——系指以商事为其规范对象之各种法规而言，如瑞士、土耳其、泰国、俄罗斯以及我国民国时期的商事法是。

（2）广义的商事法：
▪国际商事法：A、联合国国际贸易买卖公约、国际邮政与电话公约等
B、船舶碰撞与海难救助统一公约及其他有关商事统一公约
C、两国间友好通商航海公约
D、国际间共同遵守的商事习惯法
▪国内商事法：商事公法——宪法、行政法、刑法、诉讼法中关于商事的规定
商事私法——民商分立国家：商法典、商事特别法、商事习惯法
——民商合一国家：民法中有关商事的规定、关于商事的民事特别法、有关商事的民事习惯法（3）狭义的商事法——专指国内商法中的商事私法而言。

▪3、大陆法系商法——分法国法系和德国法系
4、英美法系商法——分普通法、衡平法、习惯法、制定法
5、按时代划分——古代商法、中世纪商法、近现代商法
三、几种主要的商事立法体例：
▪英美国家传统上主要采取商事习惯法、商事判例法和成文法相结合的形式，严格讲，这些国家一般不存在民商分立和民商合一的概念，所以这里讨论大陆法系的模式。

▪（一）民商分立模式：
1、概念：指的是基于民商同源但不同宗旨、不同立法技术，从而不同体的观念的支配，从而将商法典与民法典彼此两立的立法体例。

目前采用此种的主要有欧洲的法、德、奥、比、葡、西等20多个国家，亚洲的日、韩、印度、印度尼西亚、土等10多个国家，还有非洲的阿尔及利亚、埃及等，美洲的巴西、墨西哥等国。

▪2、采用理由：
（1）商品经济（市场经济）的发展是民商分立的经济根源；
（2）商法有独特的调整对象是民商分立的理论基础；
（3）商法有独特的调整方法是民商分立的准则依据；
▪（4）从历史上考察民商法律制度早就存在分立；
（5）现代各国民商法理论，一般均承认商事规范和民事规范在制度上存在若干差异点；
（6）从当今世界商事立法的发展趋势看，主要是民商分立，而非民商合一。

3、说明：现在主张民商分立的各国主要以商法典为基础，同时制定各种商事单行法（也称为“复
合模式”）。

▪（二）民商合一模式：
1、概念：指的是以民商私法同理，特别是以民法的商法化作为根据，因而将民商统一立法的体例类型。

采用的国家主要有瑞士、意大利（1942年转向）、瑞典、蒙古、我国台湾地区等。

2、采用理由（援自1929年中华民国中央政治会议第183次会议决议，参见谢振民编著《中华民国立法史》中国政法大学出版社2000年，第759-760页）：
（1）民商分立只是一个历史问题，中国则向来没有商人阶级；
（2）因社会进步，合一有利于立法的进步（英国公司法）；
（3）因世界交通，虽然商法具有国际性，但立法者尽可以酌量规定；
（4）因立法趋势，英美两国均无特别商法典，却能称雄于世界；
（5）因人民平等，推行民商分立实乃非将人民平等看待；
（6）因编订标准，分立立法技术太过繁杂；
（7）因编订体例，商法不能以总则贯穿其全体；
（8）因民法与商法的关系，民法是一般私法，商法是特别私法，因此只需对一般法典化足矣。

▪3、说明：合一只是形式的合一，在民法典之外仍需制定商事单行法，甚至民法典中规定商法
编，往往名合实分；以泰国为代表，制定《民事商事法典》，又称民商平行制；从历史和现实状况看，采用者均为小国或商品经济不发达的国家（轻商国家）。

四、当代中国需要民商分立的立法体例
▪（一）实行民商分立，是加快实现市场经济战略发展目标的重要途径；
（二）实行民商分立，是进一步加快中华民族近代化步伐的有力杠杆；
（三）实行民商分立，有助于中国传统文化的“创造性转化”；
（四）实行民商分立，有助于中华民族整体素质的提高；
（五）实行民商分立，有助于从根本上健全完善法制体系和实践。

第二章商主体
第一节商主体的意义
一、商主体的概念
商事主体，又称商人，指的是具有商事权利能力与商事行为能力，能够以自己的名义从事营业行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的营利性组织或个人。

二、商主体的特征
（一）行为和经营特征：从事特定商行为（德1—6条，法632、633条，日501、502条）；（二）职业特征：以实施商事交易作为经常从事或赖以为生的活动；
（三）产权特征：即只有财产权所有人才是商事主体；
（四）组织特征：必须具备法定的组织形式，并由此体现其法律地位；
（五）经营方式特征：营业方式
（六）注册特征：必须向政府主管机关进行注册登记，经国家认可。

三、商主体的分类
▪（一）我国的两种划分标准：
（二）外国的几种划分标准
▪A、完备商人和非完备商人（又称为大商人和小商人）
▪a、划分标准：以主体的营业内容和营业规模
▪b、两者的区别：
1、小商人不需要登记；
2、小商人不需要商号；
3、小商人不必制作商业帐簿；
4、小商人不适用经理权制度；
5、组织形式上小商人不能组建和从事无限责任和两合公司进行经营；
6、有些为保护大商人利益的特殊规定，如违约金、担保等不适用于小商人。

B、法定商人、注册商人和任意注册商人：
▪a、划分标准：主体所从事的商行为的性质以及法律规定是否必须登记注册
▪B、界定：
▪1、法定商人，德国也称为必然商人或免于登记的商人，日本称固有商人，指从事固有商行为，即使没有注册登记，也必然是商人的主体，他们也有义务进行商业登记，但登记仅有公示效力，无创设效力；
2、注册商人：又称应登记商人，指以营利性营业方式经营手工业、贩卖业或服务业，必须进行登记才能取得商事主体资格的主体类型，登记对他们具有创设效力；
3、任意注册商人，也叫自由登记商人，在德国商法上，主要是从事农业、林业的场主和辅助性行为的人，登记与否随其自愿，特征如下：
（1）从事的活动多属于辅助商行为；
（2）从事此种活动往往变动性大，并且不具有持续性；
（3）往往不具有营业性组织特征，实践中多是小商人、商自然人或商自然人的临时组合；（4）有的国家不需履行登记，有的国家则不承认其为商事主体。

C、形式商人和非形式商人：
▪a、划分标准：主要针对公司形式的商事主体，看其是否具备法人资格而定。

b、界定：形式商人主要是各种资合公司，这种公司从成立起便是商人；非形式的则是各种人合公司，因其本质上是一种合伙组织，不具备法人资格，但可以成为注册商人或任意注册商人。

D、拟制商人和表见商人：
▪a、这是两种名不副实的类型，即名为商人，实际不具备商人属性。

b、拟制商人，是登记注册为完备商人，但经营规模不符，甚至经营业务不属于商行为，仍在立法上视为商人的类型。

基于公示原则，产生的完备效力，及于第三人。

应该说明的是，以欺骗手段或者不法手段取得商业登记的，不属于。

c、表见商人，是未进行登记注册，也不是商事主体，但以商人名义从事商行为的人。

为保护交
易善意相对人，运用商法调整。

第二节商个人
一、商个人的意义
▪在传统商法中，商个人又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个人商号”。

商个人是指按照法定构成要件和程序去的特定的商主体资格，独立从事商行为，依法享有权利和承担义务的个体。

按照现代商法的观念，它可以表现为一个自然人，也可以表现为一个户，还可以表现为自然人投资设立的独资企业。

二、商个人的特征
▪（一）商个人与自然人的个人属性密切相联。

如商个人常常以自然人的个人名称为其商业名称，如自然人发生变化，商个人则相应发生变化。

▪（二）商个人的财产与自然人或家庭户的财产密切相关。

第二节商个人
▪三、商个人的类型
▪1.个体工商户
▪2.私营独资企业
▪3.农村专业户（承包经营户是民事主体）
▪四、商个人的产生、消灭
▪五、商个人的法法律责任
第三节商合伙
一、商合伙的意义
商合伙是指两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。

二、商合伙的特征
▪1.必须由两个或两个以上的合伙人共同组建；
▪2.设立的基础是合伙合同；
▪3.商合伙的财产为合伙人共有；
▪4.所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托代理人为之。

各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务；
▪5.合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。

三、商合伙的分类
1.个人合伙；
2.合伙型联营
3.合伙企业；4 .普通合伙与有限合伙
第四节商法人
一、商法人的概念
商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。

二、商法人的特征
三、商法人的分类
▪1.国有商法人
▪2.集体商法人
▪3.合营或合资商法人
▪4.私营商法人
▪5.外商投资商法人
第五节商中间人
▪一、商中间人的意义
▪二、商中间人的类型
▪1.代理商
▪2.居间商
▪3.行纪商
▪三、商中间人的立法模式
1.在商主体为商行为登记时明确规定其从事直接商行为时兼营中介商行为；
2.在登记中明定商主体是从事中介商行为的商人，即中间商，如某某中介公司。

第六节商辅助人
一、商辅助人的概念
▪商辅助人又称商使用人，是指在商事交易中，丛属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展营业的人。

商辅助人本身不是商人，它以商主体的名义为法律行为，并且其行为的全部后果由商主体承担。

▪二、商辅助人的类型
▪1.经理人
2.代办人
三、商辅助人与商主体的关系
1.委任关系
2.雇佣关系
四、商人资格取得的限制：
▪（一）因职务或权利能力上的限制：
1、职务上的限制：各国公务员法几乎都规定，禁止公务人员直接或间接经营商业或其他投机事业（张正钊、韩大元《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年，第456页）。

2、经营范围的限制：一般讲，经营商事业务并没有限制，但商人所经营业务一经选定，便不能超越或擅自另营他业（《企业法人登记管理条例》第16条、《公司法》第225条）。

3、因年龄的限制：即对未成年人的商事能力加以限制，一般各国都禁止童商，不能取得独立的商人资格（法商第2条、德民第1822条等）。

（二）因营业性质的限制：
1、由于违反法律和社会公共道德，如贩卖毒品、人口或开设赌场、妓院等；
2、由于实施公共政策的需要，如邮电、铁路、城市公用水电等公营；
3、由于特殊需要由政府实施管制的行业，如战时对粮食、钢铁等管制。