包拯 4

包公断案中的个性因素探析
2009-11-5 10:42 来源：法律教育网　【大 中 小】【我要纠错】
【摘要】包公作为古代的一位杰出司法者，他性格峭直、忠恕、无私，这些个性在司法活动中起到了积极的作用。包公个性因素在断案中发挥积极影响的前提是：儒家文化和古代情理社会，儒家文化培养了包公的个性，而情理社会允许司法者个性因素作用的发挥。儒家对贤人政治的提倡以及对情理教化的注重，是包公个性在司法活动中发挥积极作用的根本原因。个性因素的发挥是在法律构筑的空间内并以情理为方向的，因此保证了个性因素能够发挥积极的作用。包公断案最大限度实现了案件的实体正义，向我们展现了古代司法的一幅完美景象。

【关键词】包公；个性；情理；传统法

【正文】

在包公所断案件中，案件的解决与司法者——包公个人的性格具有密切的关系，而包公之所以赢得“包青天”的称号，也与他性格耿直、廉正无私、秉公执法有关。本文对包公所断案件进行分析，旨在发掘包公的个性在司法活动中所产生的作用以及这种个性因素能够发挥作用的根据。但是本文并不限于此，笔者将对包公个性因素能够起作用的原因及这种现象后的文化因素作出可能的解释。

本文的发掘和探讨是建立在对史料的甄别和确信基础上的。关于包公的历史资料众多，尤其是相关的文艺作品自元以降更是层出不穷，[1]但这些文艺作品里有关包公的断案故事多出于后人的附会和演绎，故本文将更多地采用正史以及历史上有关学者的叙述，对一些文艺类作品中的有关记载将有选择地采信。徐忠明先生按吴奎撰写的《宋故枢密副使孝肃包公墓志铭》（以下简称《墓志铭》）、《宋史·包拯传》以及沈括《梦溪笔谈》等的记载，总结了包公所断十案，[2]本文将以此为基础进行探讨。

一、包公及包公的个性

包公（公元999年—1062年），名拯，字希仁，谥孝肃，庐州合肥人（今安徽合肥），大约生活北宋真宗、仁宗时代，历任天长县、端州、开封府长官以及监察御史、谏官、三司官等职。

在包公生活的时代，他即以清名著称。司马光《涑水记闻》录有“（拯）知开封府，为人刚严，不可干以私，京师为之语曰：”关节不到，有阎罗包老'“。从这段记载可以清楚地看到包公的正直和清廉。而作为民间艺术形象的包公，更是清官的典型代表，具有铁面无私、清正廉明、不畏权势等性格和品质。在元杂剧中，包公以奉旨”专一体察滥官污吏，与百姓伸冤理枉“的面目出现。在《陈州粜米》中记载包公”有安邦之志量，

敢断皇亲国戚“。[3]这些虽然是民间的艺术形象，但也在一定程度上体现了包公本人的性格。正史中关于包公的个人形象，《宋史·包拯传》是这样记载的：”拯性峭直，恶吏苛刻，虽甚嫉恶，而未尝不推以忠恕也，与人不苟合，不伪辞色悦人，平居无私书，故人、亲党皆绝之。虽贵，衣服、器用、饮食如布衣时。“从这段记载中我们可以清楚地看出包公的性格和为人。

综合各种的记载以及民间历来对包公的印象，可以将包公的个性归结为：峭直、忠恕、无私。峭直强调包公的耿直，不畏强势；忠恕，强调包公的仁厚和断案中的不偏不倚；无私，即是无私心，也暗含其清廉不徇私。[4]包公的个性将在下面分析的案件中得到体现。

二、包公个性因素在司法活动中的作用

在司法活动中，司法者个人的性格会对案件的审理形成一定的影响，包公也不例外。在下面所举包公所断的两桩案件中，包公性格中的峭直会有所体现。

吴奎《墓志铭》中记载：“有讼贵臣物货久不偿者，公批状，俾亟还。贵臣负势，拒不偿，公当即传贵臣至庭，与讼者置对，贵臣窘甚，立偿之。”在本案中，包公不畏贵臣，为民伸直，这是包公性格中“直”的一面的体现。《墓志铭》中还记载有包公知开封府尹时审理的一桩案件：“中人有构亭榭盗跨惠民河壖表识者 ，会（有）[5]诏书废墀便河壖庐舍 ，完复旧坊 ，中人自言地契如此。公命（出地契一一审验 ，有伪增步数者 ，掘土）丈余 ，得河壖表识 ，即毁撤 ，中人皆服 ，遂坐夺官。”其他有关包公的传记资料也有类似的记载，如《宋史·包拯传》载“中官势族筑园榭，侵惠民河 ，以故河塞不通 ，适京师大水 ，拯乃悉毁去。或持地券自言有伪增步数者 ，皆审验劾奏之。”在本案中，包公面对的是一股特殊的势力——中官势族，[6]如同上例中的贵臣一样是处于权力的优势地位。包公审验地契，有理有据，使“中官皆服”。包公峭直、不畏权势的品性在此使得案件得到了良好的解决。

沈括《梦溪笔谈》卷 22 记载“包孝肃尹京 ，号为明察。有编民犯法 ，当杖者 ，吏受赇 ，与之约曰'今见尹 ，必付我责状 ，汝第呼自辨 ，我与汝分此罪。汝决杖 ，我亦决杖。'既而包引囚问毕 ，果付吏责状 ，囚如吏言 ，分辨不已。吏大声诃之曰'但受脊杖出去，何用多言 ！'包谓其市权 ，捽吏于庭 ，杖之十七 .特宽囚罪 ，止从杖坐 ，以抑吏势 ，不知乃为所卖 ，卒如素约。小人为奸 ，固难防也。”这个故事中，包公没有像以往那样“明察”。在此案中，包公的“清正”被吏与囚勾结利用了。包公见

小吏如此嚣张，“特宽囚罪，止从杖坐 ，以抑吏势 ”，结果“不知乃为所卖”。该例中，包公的清正被利用，结果为吏所卖。但是我们应当看到的是包公的忠恕之心。[7]忠恕是儒家的一种道德规范。忠恕之道在儒家那里强调推己及人，特别是有家有国者要以恕道待民，要“泛爱众 ”、“安百姓”。[8]包公爱民，恐吏欺民，而特抑吏宽囚。包公的仁厚之心在此应该能够为我们读出。而在断牛舌案中，包公的爱民之心更是体现的淋漓尽致直接决定了案件的受理和处理。

《仁宗实录·包拯附传》记载包拯知天长县时“有诉盗割牛舌者，拯使归屠其牛鬻之，继而有告私杀牛者，拯曰：”何为割某家牛舌而又告之。'盗者惊伏。“曾巩的《隆平集·孝肃包公传》也有类似的记载”（拯）知扬州天长县。有诉盗割牛舌者 ，拯曰'第杀而鬻之。'俄有告私屠牛者 ，拯曰'已割其舌矣，非私杀也。'盗色变 ，遂引伏。“这就是有名的巧断牛舌案。本案中，只有告状人的损害事实，没有指控对象和任何证据，可以说是无头案。而包拯运用”勾慝“之术，引蛇出洞，成功破案。[9]在这里包公的断案智慧得到了淋漓尽致的体现。按照徐忠明先生的说法，按理包公是不能受理此案的。[10]但在笔者看来这正是包拯个性的体现，他以民之利益为重，尽自己的最大所能实现案件的解决。包公个性因素对司法活动的影响也在此得到了体现。

包公的无私在“杖责从舅”一案中得到了充分体现。司马光的《涑水记闻》卷十记有：“包希仁知庐州，庐州即乡里也，亲旧多乘势扰官府。有从舅犯法，希仁挝之，自是亲旧皆屏息。”包公不念个人之私，不徇私情，才有“从舅犯法，希仁挝之”的举动。这也证实了《宋史·包拯传》中“故人、亲党皆绝之”的说法。包公的无私和清正廉洁是他一以贯之的作风。这种作风对于案件的公正审理是至关重要的。包公权开封府时，改革案件受理程序，使民众直接向他告状，以免司吏从中作梗，收受贿赂。[11]包公的如此举动正是对在自己清廉和明察的自信。而包公确实做到了，当时人也称“关节不到，有阎罗包老”。可见包公的无私和清正，直接关系到了他在案件受理和处理中的举动，并最大程度地实现了案件的公正解决，维护了民众的利益。

通过以上所举几个例子，可以看到包公性格中的“峭直、忠恕、无私”，而包公的个性使他所断案件得到了恰当的处理。因此，包公的个性因素在司法活动中占据着重要的地位，这种个性现实地影响着案件的处理结果。如若没有包公的个性因素，这些案件的审理结果将会截然不同

。

三、包公的个性在断案中发挥良好作用的条件

综观包公所断案件，包公的个性在司法活动中确实起到了作用，而且是良好的作用。包公的个性在断案中发挥良好作用的原因是什么呢？在此笔者首先探讨包公个性在断案中发挥良好作用的两个前提条件，一是包公良好个性的形成，二是允许个性作用发挥的社会环境。

（一） 包公的个人修养与良好个性的养成

包公所断案件大多体现了包公性格中的良好一面。而这种良好性格的养成与一个人的文化修养密切相关。包公是天圣五年（1027年）进士，接受过传统儒家文化的熏陶。包公曾经对仁宗提起自己幼年时“早从宦学，尽信前书之载，窃慕古人之为，知事君行己之方，有竭忠死义之分，确然自守，期以勉循。”[12]“前书之载”、“古人之为”无非是儒家经典中关于圣人贤士行为的记载，而包公不仅“尽信之，窃慕之”，还“确然自守，期以勉循”。由此可以看出包公自幼便接触儒家传统文化，并以儒家道德要求为行为准则。[13]

包公的峭直、威严在他的幼年时便已体现出来了，吴奎所撰《墓志铭》中载：“公幼则挺然若成人，不为戏狎，长弥勖厉操守。”不能不说包公日后的峭直威严与这种少年老成没有关系。而这种老成也应得自于对儒学观念的认同和接受。儒家的君子是具备正直品质的人，所谓“君子坦荡荡”、“富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈”是也。

至于包公的忠恕，更是得自于儒家文化的熏陶。《论语》中的“仁、义”、“恭、宽”是君子必有的品德，所谓“仁者爱人”、“恭则不侮，宽则得众”、“己所不欲，勿施于人”，包公的忠恕可以在此找到渊源。笔者从包公“为吏所卖”一案中解读出包公的忠恕，是基于他对民众的仁厚之心，可以说包公的忠恕也是对民众的忠恕。这源于他的民本思想，而民本思想本来就是儒家一以贯之的。

包公清廉自律、公正无私的品性与他的价值取向、文化修养有密切的关系。包公在出知天长县时曾写有“清心为治本，直道是身谋”的诗句，[14]他的志于清正可见。包公知端州时，端州盛产名砚，而包公任满“不持一砚归”。由此可见包公以清廉自持。这种清廉作风在儒家文化里也能找到渊源。儒家提倡“重义轻利”和官者的廉洁之德，要求“临财勿苟得”（《礼记·曲礼上》）。孔子说“不义而富且贵，于我如浮云”（《论语·述而》）；孟子也说“可以取，可以无取，取伤廉”（《孟子·离娄上》）。这些言论和主张是古代每个士人所熟悉的，更是他们做官为人的准则。包公的清正廉洁

与儒家文化的联系就在此。

因此，包拯个性的形成是与他的儒家文化修养分不开的，儒家观念促成了包公性格中善的因素的发挥。

（二）包公断案中个性良好作用发挥的社会环境

只有良好的个性，如果在一个“任法”的社会也不会允许个性因素过多干预司法活动。包公生活的北宋是一个法制比较发达的时代。北宋经济发展，利益趋向多元，社会纠纷增多，在一定程度上要求法律更多的发挥定纷止争的功能。而且北宋的统治者也特别重视法律的作用。[15]但北宋也仅是传统社会的一部分，中国古代社会却是一个注重情理的社会，而且宋代也是一个司法全面转向以情理断案的时代。[16]

“情理”是一个不断发展的概念，其含义和内容也具有多个层次。根据霍存福先生的说法“情理发轫于断狱的司法要求”，“情”是具体的狱情、案情。对狱情、案情之情的体谅导致了司法中的“情有可原”，即“原情”，断案时按照事理或情节，有可原谅的地方。“原情”是在追究犯罪的根本原因讲究情理。[17]因此，“情理”作为一个概念它的原意是案件的事理情节。宋代以后，情理逐渐偏重于“天理”，这是宋理学家倡导的结果。在此所谓的情理即“天理人情”。天理是一种终极意义上的规则；人情，《礼记·礼运》中说：“何谓人情？喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲，七者弗学而能。”也即人之常情。天理在此可以具化为纲常，朱熹说三纲五常是天理的表现，是“天理民彝之大节”，“其张之为三纲，其纪之为五常”，“天理只是仁义礼智之总名，仁义礼智便是天理件数”。[18]人情源于人的本性，是人性在正常状态下的反映，并且这种人情“不是个人的爱恶，或少数人的趋向，而是公认的爱恶和社会大多数成员的趋向”。[19]而日本学者滋贺秀三先生所阐明的“情理简单说来就是'常识性的正义衡平感觉'”，[20]正是此种意义上的情理。情理的这两个层次上的含义是有逻辑上的关联的。作为“事理情节”的“情理”是本初意义上的，在司法活动只有查明案情，才能予以判断。而案情查明的意义在于对不同的情节予以合情合理的处理。“合情合理”，就是“天理人情”层次的“情理”。

包公在断案中的“明察”是妇孺皆知，“察”的正是案情；有了对案情的把握之后，包公的审断并不任法，而是掺入了自己对法的理解，将自己的理念和观点渗入其中，以做出合情合理的判决。这种判决的做出是基于对纲常伦理的认同而产生的一种“常识性的正义衡平感觉”。这并不是说包公的个性因素有多么重要而是这种个性因素是有所

依据的，那就是笼罩在古代社会上空的情理。另外，中国古代的法律又“是一种'伦理'法律，为了道德的正义性和实际情形的妥当性，以天理、人情和道德来纠补法律的刚性，则又往往是许可的。”[21]正是这种大的社会环境允许个人在情理的基础上裁断案件，才有了包公个人因素的彰显。

以上主要从从包公自身修养、社会客观环境方面分析了包公的个性因素能够影响司法活动的前提条件。而一切个人因素，在某种程度上说是社会因素的体现和反映。这些前提条件的形成不是偶然的，其背后有支撑其存在的一套文化内涵和理念。

四、包公断案中个性因素发挥良好作用的文化原因

在现代西方现实主义法学那里，强调司法者个人因素（经历、态度、对价值的偏爱等）对案件的影响，我们在上面的分析中也看到了包拯个性对断案的作用。但现实主义法学提出这种观点是为了颠覆以往对于法官个人理性的完全信任，认为这些非理性的个人因素，会导致司法判决的不确定，最终损害司法活动。在而包公在当时的历史条件下，包公的才智超凡巧断案件，秉公执法力挫贵臣中官，不徇私情杖责从舅等等行为受到了当时人们的称颂，并为后代人所认同。[22]包公的个性因素在司法活动中不仅产生了不可忽视的作用，而且是良好的作用。这其中的原因是什么呢？笔者认为理解包公个性在司法活动中的良好作用应在中国传统法文化的语境下进行。上文已经对包公个性在断案中发挥良好作用的前提条件作出了分析。这些前提条件便是包公个性发挥作用的大背景。笔者在此将对这种背景后的文化内涵进行探讨，以为包公个性良好作用的发挥提供一个终极根据。

（一）儒家文化与司法活动中司法者个性作用的发挥

前面我们已经提及包公的儒家文化修养对他良好个性形成的重要作用。古代的科举取士把官员文化修养与儒家思想结合起来。这个社会的制度执行者首先是经受过儒家文化熏陶并接受儒家的治国理念的。可以说这只是儒家文化主导传统政治的一个方面。儒家极力提倡贤人政治。孔子认为：“为政在人”（《礼记·中庸》）：“亚圣”孟子也说：“徒善不足以为政，徒法不足以自行……惟仁者宜在高位。”（《孟子·离娄上》）；而儒家的另一位代表人物荀子也有同样的见解：“法不能自立，类不能自行，得其人则行，失其人则亡。”（《荀子·君道》）。从儒家先贤的这些言论中我们不难看出儒家对于政治制度中人的作用的重视，可以这样说人是一切制度的最终执行者，制度执行的效果很大程度上取决于人的因素。儒家

文化注重人的作用，并努力培养制度执行者的道德修养，以图鼓励人性的善在制度执行中发挥良好作用。正是基于这种思路，中国古代司法活动并不排除个性因素的作用，而且鼓励使人的个性因素发挥更好的作用。也正因此才有了上面所提到的包公个性与儒家文化修养的密切关系。

儒家对贤人政治的提倡是基于对人性“善”的确信，同时也有对“法”的不信任。[23] “人之初，性本善”（《三字经》），儒家认为人性“善”是源于自然的本性。虽然荀子持“人性恶”的观点，但他的理论目的并不是主张“性恶”，而是认为人性是可以改造向“善”的。[24]这更说明了他对人性“善”的自信，认为那是人应有之性。人性为善，故可以行“善”事，故可以“奉天时”，可以与自然和谐，达到“天人合一”。儒家对“法”的观念则是“道之以政，齐之以刑，民免而无耻”（《论语·为政》）、“徒法不足以自行”、“法不能自立”。因此，儒家更多的是从“礼”中寻找出路，讲究教化民众和以情理处理纠纷。

通过上面的分析，我们也就不难明白包公个性因素在断案中发挥作用的两个现实条件了。正是基于人性善的认识，对制度执行者——人的因素的重视，期冀人在制度执行中发挥良好作用，才有了对司法官员文化修养的要求和干预。正是基于对“法”的不信任，才注重情理。这样司法者个性在司法活动中发挥作用也就自然而然了。

（二）包公个性与司法活动的完美结合

在儒家文化浸润下的包公正是将自己的良好个性适当地渗入断案中去，才有了案件的完满解决，实现了个性与司法活动的完美结合。这种结合是如何在技术层面上得以实现的呢？笔者认为包公个性作用的发挥并不是任意的，否则将是个人的专断，个性是在一定的空间下并朝某个方向发挥作用的。这个空间和方向是由法和情理共同决定的。

包公断“贵臣案”，传贵臣至庭，与讼者置对，是完全依法定程序行事的；在“中官案”中，更是“出地契一一审验”，运用法律技术解决问题。无论包公是如何裁断案件的，他的行为必须是不违法的。此二案中，包公不畏权势解决纠纷靠的是有法律的支撑。我们可以想见在当时，特权为法所制约，法律给包公断案提供了后盾。包公的峭直加上法律的支持使案件得到了圆满解决。此外，法律不仅支撑良好个性因素影响司法活动，也限制个性因素的任意发挥。古代法律规定了严格的法官责任，对司法者的违法行为予以处罚。[25]在古代中央和地方的官员都有各自的职权范围，必须严格在自己的权力范围内行事。而

且司法官员还受来自监察机构的监察，违法越权的行为将受到检举和处罚。这些在一定程度上限制了司法者个人因素的任意发挥，从而为司法者个性作用的发挥设定了空间。

正如本文第三部分中所提到的，包公在司法活动中个性作用的发挥是以社会对情理的注重为依托的。“事理情节”层次的“情理”要求司法者查明案情，并“给以案件的具体或特殊情况通盘和细致的考虑”，“不能无视或压制一般人认为是自然的感觉、想法和习惯。”[26]在此情理也对司法者个性的发挥提出了要求，必须基于案情，不能任意曲解案情。对于“天理人情”层次的“情理”则需要依据“天理人情”对案情进行处理。这样个性因素的作用只能在情理的范围内为了情理进行，违背情理的行为必然遭到人们的谴责。情理便是个性在司法活动中发挥作用的方向。包公的峭直、忠恕和无私是符合那个时代的社会道德准则的。包公这些个性在司法活动中更多地维护了情理。包公是这个情理社会中的人，他认同纲常礼教，认同那个时代的天理人情。他的峭直、忠恕、无私等等个性，都是同他所在的社会的情理要求相一致的。据《邵氏闻见录》记载：“章者，郇公之疏族。举进士，在京师馆于郇公之第。私族父之妾，为人所掩，窬垣而出，误践街中一妪，为妪所讼。时包公知开封府，不复深究，赎铜而已。”从此案中“不复深究，赎铜而已”，我们可以看到包公在此显然是“徇情”了。包公“峭直”、“秉公执法”的性格荡然无存了。为什么会出现这种状况呢？这得在当时的历史语境下理解。在此包公面对着两难的困境。包公必须处罚章者“私人妾”的违背纲常礼教的行为，又必须考虑到章者的身份——“举进士”，保全士人的体面。最终包公选择了折中和妥协，选择了情理这个大方向，以达到某种圆满与和谐。

其实从上例中我们可以看到法与情理的关系。在传统法文化中，“法本于情理而立”，“情理是法律的精神”，法最终是维护情理的。[27]依情理断案这是中国古代司法的特点之一，尽量实现“情法两得”，包公断案也不例外。在《续资治通鉴长编》卷168记载的冷清冒充皇子被处死一案中。[28]包公的疏中有言：“况狂伪之状，灼然明白，决无可疑，天地所不容，人神所共弃，岂宜引用常法，迁延不断。此可忍，孰不可忍！”[29]此案中包公主张不必“引用常法”，而是速速处决以原情理。而在“贵臣案”中，包公“传贵臣至庭，与讼者置对”的行为背后正是“欠债还钱”这一为中国人普遍认同的“正义衡平”。可见情理是超乎法上的，是法后的文

化基点。包公的超法而全情理，支撑他的正是儒家的文化理念。

经过法、情理的双重约束，个性因素在司法活动中发挥作用的空间基本上确定（而不是缩小），个性因素能够在某一个方向上发挥作用。这个空间即是不违背法律不曲解案情，这一方向便是维护情理。在法和情理构筑的空间内，司法活动中的个性因素可以自由发挥。违法越权的行为不仅会受到来自法的制约，还会受到情理的谴责。法的运用必须在情理的范围内。总之，一切是以情理——那个时代的公平正义为标准，个性因素也是在情理的范围内发生作用的，它最终是为了实现情理。这是个性与司法活动结合的理想状态。这种理想状态在包公这里被证明是可能的。而这种理想状态也是儒家传统法观念的要求。

儒家认为“人皆有不忍人之心”，“人皆有恻隐之心”，且人人皆可为尧舜，提倡贤人政治，注重人的因素在政治活动中的作用，着力培养具备儒家人格的制度执行者；司法活动中的执法者具有了儒家人格，其所从事的行为也便体现了儒家的法观念。儒家倡导礼治和教化，法律是天理人情的体现，并最终维护情理，以实现人与人之间的和谐与社会的稳定有序。包拯的个性是与情理融为一体的，与传统儒家精神相一致的。从而其个性在断案中发挥了良好作用，司法活动的目的也得到了实现。这正是包公个性与司法活动完美结合的终极根据。

结语

从包公所断案件，我们看到了包公个性因素的作用，这种作用的发挥是积极意义上的。在中国古代的司法活动中并不排除个性因素作用的发挥，而是通过法和情理给个性因素的发挥设定空间，并引导和促使其向善的方向发展。这最终是源于儒家的贤人政治和道德教化的文化理念。毕竟“徒法不足以自行”，将个性因素有限度地渗入司法活动在一定程度上弥补了任法的不足，实现了法与情理的融合，有利于个案正义的实现，以达到社会只需的稳定与和谐。

一提起古代的政治，人们的印象往往是徇私枉法、滥用职权、瞒上欺下。[30]在批评传统政治的同时，也是对与行政合一的传统司法的批评。的确，中国传统司法可受批评的地方颇多，但历史并不只是一面的，而且我们看到的一面也可能并不是最主要的一面。我们在痛恨那些擅权枉法者的同时，是否也应该看看那一册册史书中的循吏列传？我们在痛恨于贪官的徇私枉法时，是否也应该看到如包公一样的清官的清正廉明？古人所作所为并没有我们想象的那么不堪。所以本文选择包公为题进行研究，探讨个性因素与司法活动完美结合的一种可能图景，也

许我们会改变一下自己的某些偏见。

有人会说，包公在中国古代只是一个特例，并不足以表征传统司法活动的全部。但是在文中我们分析了包公良好个性的形成条件——儒家文化的熏陶和浸润，以及包公个性发挥作用的社会条件——对情理的注重，可以说这些条件在古代是具有普世意义的。作为传统中国主流文化的儒家文化，它的政治理想和法理念影响着传统司法活动的运作。在这种大的文化氛围和社会条件之下，不仅能够使包公的出现成为可能，而且产生了一个清官群体，他们具有儒家人格秉承着儒家精神，将自身的个性融入到司法活动中去，最终实现了个性与司法活动的完美结合。所以，如果非要说包公是特例，那么也必须承认从他的身上读出的文化是普世的，传统司法活动在这种文化的支撑下不可能如前面所提到的那样腐败、黑暗。

正如钱穆先生所说的那样，文化病恰从其文化优点上生出，[31]现代法治时代的我们对于古代社会的批判也多从儒家的“人治”和情理出发。但本文无意纠缠于儒家文化和情理的是非评断，我想说的只是，包公能够做得很好。

【注释】

[1]宋元话本、戏文、杂剧，明清词话、传奇、小说等文学艺术形式均有关于包公的作品。具体可以参考孔繁敏：《包拯研究》，第199—206页的总结。

[2]徐忠明：《解读历史叙事的包公断狱故事》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2002年8月第4期。

[3]更多文学作品中关于包公的评论，参见孔繁敏：《包拯研究》，中国社会科学出版社1998年版，第223页。

[4]其实这种类型化的概括并不是绝对的，而且这三方面也有重合的地方，但是为了本文讨论的方便作此归结。这些都是对包公性格的描述，从包公身上至少能体现这些个性。

[5]由于墓碑碑文残缺，括号内内容为杨国宜先生订补，后同。

[6]中官，即宦官、太监。徐忠明在《解读历史叙事的包公断狱故事》一文中提到《墓志铭》和《宋史·包拯传》对本案的记载不同，一曰“中官”，一曰“中官势族”，认为应取“中官”。本文认为在古代宦官倚仗皇帝为非作歹，是社会上的一股特权势力，称中官势族亦无不可。

[7]忠，谓尽心为人；恕，谓推己及人。《论语》中有言：夫子之道，忠恕而已矣。《汉语大词典》，汉语大词典出版社2000年版，第133页。

[8] 有关忠恕之道的论述参见李湘、李军、李方泽编著：《儒教中国》，中国社会科学出版社2004年版，第144页。

[9] 南宋郑克《折狱龟鉴》卷七记载此案，并评论道：“此乃勾慝之术者。盖以揣知非

仇不尔，故用此谲，使复出告也。”

[10]前引[2]，《解读历史叙事的包公断狱故事》。

[11] 吴奎《墓志铭》记载如下：“（拯）权知开封府 ，府有（旧制 ，凡诉讼 ，诉牒令知牌司收之于门外） ，却不得迳至廷下 ，因缘为奸 ，公才视事 ，即命罢之。民得自趋至尹前 ，无复隔阂。”

[12] 《包拯集》卷十《求外任三》，转引自孔繁敏：《包拯研究》，中国社会科学出版社1998年版，第120页。

[13] 包公可以说是传统儒家道德的实践者，关于包公的儒家人格和风范的探讨，可以参见朱万曙：《论包拯的儒家人格》，《学术界》1999年第2期；陈永芹：《略论包拯的儒家风范》，《济宁师范专科学校学报》第25卷第4期。

[14] 全诗见于孔繁敏：《包拯研究》，中国社会科学出版社1998年版，页121.

[15] 参见王云海主编：《宋代司法制度》，河南大学出版社1992年版，导言部分；以及张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第301页。

[16] 用“情理”一词描述古代社会的恰当性是毋庸置疑的。天理虽是宋理学家提出的概念，但天的观念早在三代时已出现，其内涵——三纲五常在汉代时已经确立，天理的观念影响国人可谓久矣；对人情的注重更无须说明，儒家传统经典中早已有论述，孔子的“父为子隐，子为父隐”，汉的“原情”定罪等都是这方面的例证。而在宋代更是注重情理，宋理学的出现，使情理断案更具理论优势和说服力。在反映宋代司法活动的《名公书判清明集》一书中以情理断案体现得尤为明显，也说明宋代司法全面转向情理的趋势。

[17] 霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及命运》，《法制与社会发展》2001年第3期。

[18] 转引自张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第37页。

[19] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第40页。

[20] 滋贺秀三等著，王亚新、梁治平主编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第13页。

[21] 徐忠明：《中国传统法律文化视野中的清官司法》，《中山大学学报》，1998年第3期。

[22] 这种称颂和认同，从经久不衰的包公戏（剧）中可见一斑。而且这种认同也体现了自古至今，中国人民的价值判断的一致性。

[23]此处的“法”与现代“法”的概念不同，法的内容在古代多为刑罚，这里的“法”与“刑”相通。因此，儒家反对的是严刑峻法，反对的是“刑治”。

[24]王杰：《儒家文化的人学视

野》，中共中央党校出版社2000年版，第173—183页。

[25]以宋代为例，《宋刑统》规定了多方面的法官责任制度，涉及诉讼活动的各个环节，如违法受诉、违法检验、违法刑讯、出入人罪等。详见王云海主编：《宋代司法制度》，河南大学出版社1992年版，第433—451页。

[26]滋贺秀三等著，王亚新、梁治平主编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第123页。

[27]前引[17]，《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及命运》。

[28]具体案情为“皇佑二年，有狂人冷清言 ，母王氏本宫人 ，因禁中火 ，出外。已尝得幸有娠 ，嫁冷绪而后生青 ，为药铺役人。与高继安者谋之，诣府自陈 ，并妄以神宗与其母绣抱肚为验。知府钱明逸见其姿状魁杰 ，惊愕起立。后明逸以狂人置不问 ，止送汝州编管。推官韩绛上言：”青留外非便 ，宜按正其罪 ，以绝群疑。'翰林学士赵概亦言'青果然，岂宜出外 ？ 若其妄言 ，则匹夫而希天子之位 ，法所当诛。'遂命概并包拯按得奸状 ，与继安皆处死。钱明逸落翰林学士 ，以大龙图知蔡州；府推张式、李舜元皆补外。……诛冷清时，京师昏雾四塞。“【宋】王铚 ：《默记》，中华书局 1981 年版 ，第41 — 42页。

[29] 转引自徐忠明：《解读历史叙事的包公断狱故事》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2002年8月第4期。

[30] 这种印象在我阅读徐忠明先生关于清官的系列文章时有强烈感受。比如他在《中国传统法律文化视野中的清官司法》提到：百姓大众盼望清官出世，这本身就表明了这样一个事实——在中国古代政治领域里，赃官墨吏充塞，吏治腐败，政治黑暗，贪赃枉法是其最为显著的表现形式。“清”的对立面就是“贪”，而一部中国古代政治制度史，实乃“一部贪污史”。徐忠明：《中国传统法律文化视野中的清官司法》，《中山大学学报》1998年第3期，第109页。

[31] 钱穆：《中国历史研究法》，生活·读书·新知三联书店2001年版，第142页。（南京大学法学院·李相森）

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