附条件逮捕制度批判发展与协调

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是什么？

附条件逮捕制度批判

张兆松所谓附条件逮捕是指检察机关办理侦查机关提请批准逮捕的案件时，对严重刑事犯罪嫌疑人，认为证明其犯罪的事实证据尚未达到批准逮捕的一般标准，但确实具备补充、完善证据的条件和可能，侦查机关已有侦查计划与方案的，检察机关可予以作出逮捕决定，同时要求侦查机关进一步提供补充证据材料的一种措施。

2005年5月，在全国检察机关第二次侦查监督工作会议上，最高人民检察院认为，对逮捕的“有证据证明有犯罪事实”这一条件，要以“证据所证明的事实构成犯罪”为原则，以“证据所证明的事实基本构成犯罪”为例外，“基本构成犯罪”确需逮捕的，要具备并附加必要的条件。会后，最高人民检察院明确提出可以在全国试行“附条件逮捕”这一工作制度。2006年8月17日，最高人民检察院第10届检察委员会第59次会议通过的《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》(以下简称“《质量标准》”)第4条规定：“‘有证据证明有犯罪事实’，一般是指证据所证明的事实已构成犯罪。对于证据有所欠缺但已基木构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕并应当采取以下措施：(一)向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据，并及时了解补充取证情况;(二)批准逮捕后3日内报上一级人民检察院备案;(三)侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能取到定罪所必需的充足证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。”这标志着附条件逮捕制度正式确立。

该制度确立以来，不少地方开始在审查逮捕工作中积极推进实施附条件逮捕制度(在实践中，有的称为“风险逮捕”，有的称为“有条件逮捕”，还有的称为“相对批捕”“特殊逮捕”或“附条件逮捕定期审查制度”等)。如重庆市适用附条件逮捕的检察院已有18个，占全市检察机关办案单位的42.2%。

根据《质量标准》第4条规定，附条件逮捕案件必须满足定罪条件和程序条件。定罪条件是：(1)根据现有证据可以认定基本构成犯罪;(2)据以定罪的现有证据有所欠缺，但认为经过进一步侦查能够取得定罪所必需的证据;(3)系重大案件的犯罪嫌疑人，确有逮捕必要。程序条件是：(1)须经过检察委员会讨论决定;(2)向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据，并及时了解补充取证情况;(3)批准逮捕后3日内报上一级人民检察院备案;(4)侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能取到定罪所必需的充足证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。

笔者认为，附条件逮捕制度作为一项重大的审查逮捕改革举措出台，不具有合法性、合理性和正当性。现将理由阐述如下：

一、该制度不具有合法性

2008年8月29至30日，由北京市人民检察院、中国社会科学院法学所和北京市人民检察院第二分院主办的“逮捕制度的深化与发展专题研讨会”在京召开，研讨会的主题就是附条件逮捕制度，绝大部分学者和实务界的同志对此持肯定态度，认为附条件逮捕制度的依据是：1、法律依据：(1)符合1996年刑事诉讼法修改逮捕条件的立法精神。(2)符合逮捕阶段证明标准的法定要求。2、理论依据：(1)符合刑事诉讼法的目的要求。(2)符合并有利于强化检察机关的法律监督职能。 [3]有的认为，“附条件逮捕的证据证明要求，与一般的证明要求相比有一定的特殊，属于原则与例外、一般和特殊的关系。其对一般逮捕的证明要求起到了补充的作用，没有根本上突破法律界限。” [4]笔者认为，附条件逮捕制度之所以不具有合法性，主要表现在：

(一)违反刑事诉讼法第60条之规定。刑事诉讼法第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”如何理解“有证据证明有犯罪事实”?理论和实务界曾有多种解释：1、“个数说”，认为“有证据”就是有一个或两个有罪证据即可。2、“相当说”，认为只要有相当的确实证据证明犯罪即可。3、“充分说”，认为“有证据”是指有确实、充分的证据，即有证据证明犯罪行为确实是犯罪嫌疑人所为，且有足够的证据证明这一犯罪事实。4、基本充分说，认为“有证据”是指有基本确实、充分的证据。5、“充足说”，认为“有证据”应当有充足的证据，“证据充足”不等于“证据充分”，“证据充足”相对于某一具体犯罪事实而言，只要足以证明有犯罪事实即可;而“证据充分”相对于所有犯罪事实而言，其数量必须覆盖所有案件事实的情节。 [5]1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称“《规定》”)第26条规定，“有证据证明有犯罪事实”，是指同时具备下列情形：(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。2001年8月最高人民检察院、公安部颁布的《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》重审了该《规定》。应当说《规定》颁布后，对“有证据证明有犯罪事实”的认识逐步得到统一，即“证据所证明的事实已构成犯罪”。这种证据标准，既不是立案时仅能证明有犯罪“嫌疑”、拘留时能证明有“重大嫌疑”的证据，也不是侦查终结、起诉、审判所构成的“确实、充分”的证据，而是“基本确实、充分”的证据。这种证据是在起点犯罪上已接近“确实、充分”，但又存在一定距离的证据，依此证据逮捕犯罪嫌疑人，基本上不会捕错。 [6]但附条件逮捕制度的出台表明，对于证据有所欠缺，不符合逮捕条件的重大案件的犯罪嫌疑人也可以批准逮捕。尽管这种逮捕要符合一定条件，且捕后有一定的补救措施，但其核心是将原本不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人批准逮捕。根据《逮捕质量标准》规定，“证据有所欠缺是附条件逮捕的关键条件”。 [7]这表明附条件逮捕案件的现有证据不符合《规定》中的“有证据证明有犯罪事实”的三个证据要求。

(二)违背程序法定原则。程序法定原则是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪的程序，都只能由立法机关所制定的法律加以明确规定，司法机关进行刑事诉讼活动必须严格依照法律规定的职权进行。它包含两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定;二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。程序法定原则不仅为大多数国家所遵循，而且得到了国际社会的认可，成为国际刑事司法准则中的一条重要内容。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款规定：“每个人都亨有人身自由与安全的权利，任何人不得被任意逮捕或羁押，除非依据法律所规定的理由并遵守法定的程序，任何人不得被剥夺自由。”程序法定原则是现代法治对刑事诉讼的基本要求，旨在将刑事诉讼活动纳入法制的轨道，以防止国家专门机关滥用职权，恣意妄为，保证刑事诉讼的民主性、公开性，从而顺利实现刑事诉讼的目的和任务。 [8]程序法定原则的确立，一方面，有利于塑造“以权力制约权力”的权力制衡机制。即通过由立法机关制定的法律来明确限定国家司法机关的权限及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，防止司法机关滥用职权、专权擅断。另一方面，也有利于形成“以权利制约权力”的权力制衡机制。即通过法律明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中所亨有的基本权利，来有效地约束和限制国家司法机关的权力扩张，防止司法机关滥用权力、侵犯公民人权。 [9]刑事诉讼是国家和个人之间冲突最为激烈的一个领域，个人权利的最大危险来自于国家对犯罪行为的追诉活动。在这种情况下，如果不对国家的追诉活动加以适当限制，侦控机关就会凭借强大的国家力量和惩治犯罪的道德优势恣意妄为，从而侵犯公民的合法权益。对犯罪嫌疑人实施逮捕是国家追诉机关以其国家公共权力的强制性手段剥夺公民的人身自由权，这种权力的行使本身就具有极大的危险性。因此，必须严格依照法律授权加以实施。任何权力机关不得以自我授权或越权的方式对犯罪嫌疑被告人进行逮捕。附条件逮捕制度是在刑事诉讼法第60条规定之外另设批捕标准，实质上降低了我国法定的逮捕条件。

(三)违反刑事司法解释的原则。刑事司法解释是最高司法机关就具体应用刑事法律问题进行的解释。合法性原则是刑事司法解释的基本原则。最高人民检察院只能在立法规定的范围内就如何具体适用刑事法律问题加以明确化和具体化，而不能超越法律规定。 [10]2006年5月10日最高人民检察院制定的《司法解释工作规定》第3条规定：“司法解释应当以法律为依据，不得违背和超越法律规定。”《逮捕质量标