规范我国关联交易行为的监管措施(一)

规范我国关联交易行为的监管措施(一)

关联交易规范的威慑力不够主要表现为缺乏一个完善的责任追究体系，且事发后的责任追究较轻。

关联交易本身是中性的，但从实践看，上市公司关联交易存在着利润调节、大股东损害上市公司和中小股东利益等问题，对证券市场和国民经济的发展造成了不利影响。我们对关联交易的行为和监管进行了近一年的跟踪研究，期间还专门听取了有关注册会计师、律师、上市公司高级管理人员的意见，形成此文。

关联交易的现状

自2002年开始执行的《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》确立了关联交易的原则，对非公允性关联交易实施了限制性规定，大大减少了上市公司调控利润的空间，使得2002年上市公司与大股东之间的非经常性的关联交易、收购出售资产、托管承包以及租赁等关联交易行为较以往大幅减少。与此同时，越来越多的上市公司开始从制度上规范关联人和关联交易的范围、关联交易的决策程序以及关联交易的信息披露。

但是，由于部分改制上市这一模式、上市公司股权结构的特殊构成等原因，不少上市公司无法独立经营，与大股东的关联交易依然盛行，其存在的问题仍然不少。比如，大股东及其关联方占用上市公司资金的现象，虽然监管部门和媒体都给予了极大关注，但仍然没有明显好转。经统计，2002年沪市大股东占用上市公司资金（包括大股东直接占用及控制的子公司和关联企业占用）合计达338.6亿元，比2001年的316亿元增加6.9％，相当于上市公司2002年末净资产总额10209亿元的3.31％。又如，我们发现个别上市公司存在利用关联方欠款的坏账计提和以后期间转回的行为来操纵利润。更有甚者，为规避监管而将关联交易中的关联方非关联化。

现行规范措施不够完善

关联交易之所以存在这样那样的问题，原因是多方面的，其中一个很重要的方面就是规范关联交易的现行措施不够完善。

以效力等级为标准，关联交易的规范体系包括刑法、公司法、证券法等法律法规中与关联交易有关的内容以及财政部、证监会等颁布的部门规章，证券交易所的业务规则和上市公司内控制度等；从调整对象看，则包括关联交易会计处理制度、税务制度、关联交易信息披露制度和关联交易决策程序制度等内容。这一规范体系的建立，经历了一个从无到有、从不完善到逐步完善的演变过程，这个过程大约持续了10年，并且将继续下去。

一、多方共管体制下关联交易规范内容的不协调

由于监管视角和重点的不同，各个有权机关所颁布的关联交易规范还不能形成一个有机的整体，各规范彼此之间的关系还没有完全理顺，散见于各项具体制度中的某些规定也存在冲突。如对“关联方关系”的界定，会计准则将上市公司具有重大影响的联营企业纳入到上市公司的关联方范畴，而沪深交易所的《股票上市规则》则只强调了控制关系，并没有涉及联营企业。从法的效力角度分析，会计准则属于财政部出台的部门规章，其法律效力自然要高于作为自律性组织的证券交易所颁布的《股票上市规则》。因此从法理上讲，《股票上市规则》对关联交易的界定与信息披露要求不能低于会计准则的规定，这是一个基本要求。在此基础上，考虑到上市公司与一般企业的不同，其资金来源于社会公众，必须对广大投资者负责，为维护投资者的知情权，以违约责任为保障措施的《股票上市规则》可以通过降低关联方认定标准、扩大关联方范围等多种手段来提高关联交易的信息披露要求，以便将更多的经济交易纳入关联交易的监管范围之内。

再如税法和会计准则中有关关联交易的规定，都涉及一些企业财务问题，不过，因国家征税和企业会计处理的角度不同而有所不同。这种不同有些是正常的，不必强求统一，有些则可以互相借鉴，彼此统一。如税法规定的对关联交易收入纳税的调整方法，在会计准则中是否

可以考虑作为关联交易定价的参考。

二、关联交易规范的威慑力不够

关联交易规范的威慑力不够主要表现为缺乏一个完善的责任追究体系，且事发后的责任追究较轻。首先，目前对违规上市公司及有关人员的责任追究，除了少数适用刑法外，大多还是采取包括警告、罚款、责令改正等手段在内的行政处罚方式，缺乏刑事责任、行政责任与民事责任的有机结合。对《证券法》“法律责任”一章的粗略统计发现：该章节中共有三十多个条文规定行政责任，16个条文涉及刑事责任，却仅有3条与民事责任有关。至于《公司法》，虽在第六十三条和第一百一十一条就董事、监事、经理的责任和股东诉权做出规定，但时至今日，有关司法实践仍是鲜而有之。究其原因，主要还是立法本身太过原则，很难具体实施。伴随着最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》以及《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的出台，这种局面会有所改观，但虚假陈述民事赔偿毕竟只是维护股东民事权益的一个方面，如何加强股东诉讼制度的操作性以更加全面地保护投资者利益，还是一个摆在我们面前的难题。

其次，关联交易的违规、违法行为屡禁不止还与违规者所付出的代价远低于其冒险所可能获取的收益有关。事实上，伴随着非公允关联交易，上市公司及其关联方往往还有着其他目的。典型的如通过关联交易调节利润以达到再融资目的、避免被摘牌等。对关联交易违规行为的处罚如果不结合隐藏在行为背后的其他危害去考虑，处罚的力度自然较轻。一些案例显示，对公司处罚的力度要比处罚有关责任人的力度更大些，但总体而言，处罚的力度偏轻。三、对关联交易中的中介机构缺乏约束

非公允关联交易的产生，与交易双方有着直接联系，同时，如果没有中介机构的配合，诸如资产出售收购等活动中的一些非公允关联交易就无法实现。实践中，我们发现一些中介机构在关联交易中出具的审计评估报告或者独立财务顾问报告存在较大问题，主要表现为审计报告的质量较低，有时明显违反《企业会计制度》；一些评估机构对资产的评估随意性很大，评估存在明显不合理的地方。

至于独立财务顾问报告，问题就更为集中。首先，所谓独立财务顾问报告，是指由具备资格条件的机构以独立第三人的身份在上市公司关联交易等业务活动中，就交易本身对所有股东特别是中小股东利益的影响所发表的专业意见。显然，财务顾问的独立性成为独立财务顾问报告发挥作用的基础。可是，在如何保证财务顾问独立性这一问题上，法律并没有明确的规定。实践中，独立财务顾问既为公司提供审计、咨询、策划等服务，又为公司出具独立财务顾问报告的情况比比皆是，在这种角色冲突的背景下，独立财务顾问的独立性实在令人怀疑。其次，翻阅已披露的独立财务顾问报告，我们不难发现其中大多数在报告开头均由如下或类似声明，内容大体包括：1.该报告所依据的文件等资料均由交易双方提供，并由提供方保证所提供的全部资料均真实、准确、完整，并无虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。2.报告旨在对本次交易作出独立、客观、公正的评价，以供广大投资者及有关各方参考。3.报告仅供本次交易的有关当事方使用，不得用于任何其他目的。4.报告人提醒投资者注意，本报告不构成对上市公司的任何投资建议，投资者根据本报告做出的任何投资决策可能产生的风险，报告人不承担任何责任等。仔细分析上述内容，不免产生疑问：第一，独立财务顾问对发表意见所依据的资料是否有核实的义务？第二，法律要求独立财务顾问报告对是否损害非关联股东利益等问题发表意见，那么股东据此意见所做之决策，独立财务顾问是否需承担责任？如果不承担，“报告仅供本次交易的有关当事方使用”又如何解释呢？第三，报告供广大投资者及有关各方参考与报告不构成对上市公司的任何投资建议是否存在矛盾？

《证券法》规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带