商事仲裁员独立性制定标准的分析与认定_马占军

Apr.，2015

Vol.23No.4

河南社会科学

HENAN SOCIAL SCIENCES

2015年4月

第23卷第4期

收稿日期：2015-01-10作者简介：马占军，男，回族，宁夏吴忠人，西南政法大学民商法学院博士研究生，南方医科大学人文与管理学院教授，广

州、深圳、武汉、清远等多家仲裁机构仲裁员。

2014年10月23日中共中央发布了《关于全面

推进依法治国若干重大问题的决定》，明确指出，公

正是法治的生命线。商事仲裁被认为是法治的重要组成部分，因而公正也无疑是商事仲裁的生命线。而商事仲裁的公正性则主要取决于商事仲裁员的独立性。正如有学者所指出的那样，纠纷当事人应获得仲裁裁决人的公正听证，获得陈述主张、提供证据的机会。商事仲裁员独立性要求仲裁员具有最基本的正义观。而所谓基本正义观则指，人们最基本的是非善恶价值观念，即常识、常情和常理。

商事仲裁独立性中最为核心的问题是在仲裁实践中如何适用制定法的规定来认定商事仲裁员是否具有独立性。法律规则的逻辑结构是法律在整体上表现出来的“逻辑”联系的“元素”及其组合方式。商事仲裁员独立性作为法律规则的逻辑结构在商事仲裁立法上整体表现出的就是商事仲裁员具体制度之间的“逻辑”联系的元素及其组合方式。我国商事仲裁立法仅对商事仲裁员是否缺乏独立性的具体情形

进行了规定，但对商事仲裁员独立性制定法的抽象标准未作任何规定，这不能不说是商事仲裁立法上的一个缺憾。国际商事仲裁立法以及世界主要国家商事仲裁法律对于商事仲裁员独立性认定标准的确定尚存分歧，主要形成了“表面偏见”“正当怀疑”两种认定标准，同时对仲裁员是否应适用与法官同等的独立性标准的问题也存有分歧。因此，本文拟在对世界主要国家关于商事仲裁员独立性认定标准进行评述的基础上，对“表面偏见”与“正当怀疑”两种主要的商事仲裁员独立性制定法认定标准进行深入分析，进而对商事仲裁员与法官是否应适用同等的独立性认定标准问题作出判断，并对我国应如何完善商事仲裁员独立性制定法认定标准提出立法建议。

一、世界主要国家关于商事仲裁员独立性的认定标准

国家仲裁立法事实上在所有司法管辖范围内都对国际仲裁员的独立性提出了要求。依照国家仲裁

商事仲裁员独立性制定标准的分析与认定

马占军

（西南政法大学，重庆400031）

摘要：商事仲裁员独立性最为核心的是制定法认定标准问题。世界上主要国家形成了“表面偏见”和

“正当怀疑”两种标准，由此引发的问题是商事仲裁员是否应适用与法官同等的制定法认定标准。“正当怀疑”标准得到了更广泛和普遍的接受，而仲裁员应适用比法官更低的制定法认定标准已成为商事仲裁的主流看法。我国商事仲裁法并未明确规定商事仲裁员独立性的制定法认定标准，应在借鉴世界主要国家相关做法的基础上，进行立法完善，以使我国更好地解决商事仲裁员独立性认定标准这一公认的商事仲裁难题。

关键词：商事仲裁员；独立性；制定法；认定标准中图分类号：D9文献标识码：A 文章编号：1007-905X （2015）04－0056－08

网络出版时间：2015-08-28 10:00:07

网络出版地址：/kcms/detail/41.1213.C.20150828.1000.032.html

体制，对独立性要求进行适当定义是相当复杂的①。尽管国家商事仲裁立法对商事仲裁员独立性认定标准所规定的措辞非常重要，但在案件中对这些标准的具体运用远比那些抽象的法律规定更具启发意义。法律价值的实现，在于立法模式的选择。由于世界主要国家在商事仲裁立法上对商事仲裁员独立性认定标准的不同直接导致国家法院也包括国际商事仲裁学者对商事仲裁员的独立性的认定确定了诸多不同标准。在理论与实践的关系上，或许因为我们习惯于正向思维的缘故，往往仅注重理论对实践的指导作用。因而在论及世界主要国家商事仲裁员独立性认定标准问题时，我们既要重视国家商事仲裁立法对此问题的规定，要深入分析国家法院关于商事仲裁员独立性认定标准的司法实践。

《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）所确立的商事仲裁员独立性认定标准被认为是最具参考价值的。该法第12条对商事仲裁员独立性采用的是“实质性标准”（substantive standard），即仲裁庭所有组成人员都必须满足独立性标准，并规定了对仲裁员提出异议或者拒绝仲裁员的原则。该法第

34条和第36条同时规定，不具有独立性的仲裁员作出的裁决将被法院撤销或者不予执行。仲裁员不具有独立性甚至被认为是违反了公共政策（公共政策通常包含有对公正性和独立性的最低要求），仲裁员作出的裁决同样面临被撤销或者不予执行的风险。德国依照上述《示范法》的规定，就商事仲裁员独立性的认定提出了“正当怀疑”标准，依据德国《民事诉讼法典》的相关规定，德国法院认为：“如果存在对仲裁员独立性和公正性的正当怀疑或者仲裁员不具备当事人协议的资格，则可对仲裁员提出异议。”②与其他国家相比，美国对商事仲裁员独立性直接而有效的要求要少很多。美国《联邦仲裁法》第10条仅从仲裁员全体或者任何一人有明显偏袒则法院可裁定撤销仲裁裁决的角度对仲裁员的独立性作出了规定。美国《联邦仲裁法》并未对仲裁程序中的仲裁员回避异议并由此引发的仲裁员替换问题作出任何规定。其结果是，在美国几乎所有关于仲裁员是否缺乏独立性的问题都是在仲裁裁决作出后的司法审查阶段才能得以解决。美国关于仲裁员独立性认定标准最具标志性的司法判例是Commonwealth Coatings Corp.V.Continental Casullty Co.一案③。美国最高法院在该案中以仲裁员未能满足美国《联邦仲裁法》中关于对仲裁员不能存在“明显偏袒”的要求而撤销了仲裁员作出的仲裁裁决④。尽管在本案中，并未事实上对首席仲裁员“欺诈或者偏袒裁决案件的罪行”作出任何指控⑤，但有学者认为，仲裁裁决被撤销的依据仅是首席仲裁员未披露与一方当事人涉及仲裁问题的商业关系，这与同期的国际标准构成了惊人的冲突，因为在绝大多数国家更为公正和直接做法是替换该仲裁员或者撤销该仲裁员作出的裁决⑥。

美国地方法院依据最高法院对该案的判决结果及其理由发展出不同的关于商事仲裁员独立性的认定标准。有的美国法院依据最高法院的多数意见，提出“无论在何种情况下，我们都应该更谨慎的确保仲裁员具有比法官更高的独立性要求”⑦。而另外一些法院则认同持有少数意见的怀特法官的观点，认为仲裁员没有必要具有与“美国联邦法官或者其他任何法官一样的标准”，仲裁员不会因为与当事人事前的商业关系而被认定为缺乏独立性，如果这种商业关系已预先告知了当事人或者虽未告知当事人，但这种商业关系对于仲裁员独立性的影响是微乎其微的⑧。由此可见，对于影响当事人实质仲裁利益的商业关系，商事仲裁员必须予以告知。这是因为，知情同意原则被认为是当事人重要的基本权利之一。

还有的美国地方法院则提出了“理性人”标准，即任何“有理性的人都能得出仲裁员在仲裁中存在偏袒一方当事人的结论”，则仲裁员作出的裁决将是无效的⑨。而另外一些美国法院则创设出了“正当偏袒印象”的仲裁员独立性认定标准，即如果存在对仲裁员“正当偏袒印象”，则仲裁员作出的仲裁裁决将被宣告无效⑩。由此可见，由于缺乏美国最高法院对商事仲裁员独立性认定的统一标准，美国地方法院形成了诸多关于商事仲裁员独立性的司法认定标准，尤其是对于仲裁员应适用与法官同样的独立性标准以及表面偏袒的存在是否能构成对商事仲裁员独立性的否定两个方面意见分歧较大。

其他国家法院比如英国法院在确定关于仲裁员独立性认定普遍可适用的标准时同样存在着相当大的困难。英国1996年《仲裁法》与《示范法》关于仲裁员独立性的认定标准相同，该法第24条、第33条以及第68条规定，即将存在对仲裁员独立性的“正当怀疑”作为认定商事仲裁员缺乏独立性的标准。仲裁员在缺乏独立性时，既允许当事人申请仲裁员