方流芳 合同法8

第十讲：违约救济

方流芳

违约和预期违约

⏹违约的一般概念（条107 ）

⏹违约: 契约的不履行、不当履行和迟延履行。

⏹违约与“ 过错”

⏹违约与预期违约（条108、art. 7.3.3）

⏹(1)预期违约行为发生的时间;

⏹(2)预期违约的严重程度;

⏹(3)应对措施.

⏹预期违约与不安抗辩（条68 、art.7.3.4 ）

影响违约发生率的因素

⏹1．1 合同当事人的自我约束——道德不可替代的作用。

⏹对于没有道德底线的人，任何合同都难以发生约束力。

⏹1． 2 合同当事人的相互制约和市场制约。

⏹有担保和无担保的合同；

⏹长期交易和一次交易；

⏹期待长期市场的人和“捞一把就走”的人；

⏹锁定的客户和有选择的客户……。

⏹1． 3 法律的制约。

⏹事先设防的法律规制的有效性。一般来说，法律关于无效合同、违约抗辩事由的规定越是宽泛、模糊、不确定，违约的发生率就越高。为什么？

⏹事后救济的有效性。司法的可靠性和诉讼成本。

违约救济措施之一：合同解除

⏹2.1 因条件成就而失效的解除（合同法条45）附解除条件的合同，自条件成就的时失效，无须当事人行使解除权。该项解除与解除权无关，合同的失效并不取决于当事人是否行使解除权。

⏹2.2 协议解除（合同法条93）在我国合同法，协议解除包括事后协商和事前约定两种类型。

⏹2.3 约定行使解除权的条件(合同法条93)

⏹2.4 可解除合同的法定情形（合同法条94）

⏹法定解除实际上是法定情形下的单方解除权, 无须约定。

⏹与art. 7.3.1、7.3.5的比较

⏹（1）单方终止是针对对方实质违约的自力救济；

⏹（2）判断是否实质违约应考量以下因素：

⏹---不履行义务是否剥夺了受损方依据合同应有的合理期待；

⏹---按照约定履行未尽义务是否构成合同的基础；

⏹---义务的不履行是否出于故意或者无视义务；

⏹---义务不履行是否使受损方有理由确信：不能信赖对方未来的履行；

⏹---不履行义务的一方是否会因为单方中止而遭受过分的、不成比列的损失；

⏹（3）因对方迟延履行而单方终止合同的特别规定。

⏹讨论示例（p.183-185）

2.4 基于不安抗辩的解除(合同法69)。

⏹先履行义务的一方根据不安抗辩而单方中止合同履行之后，对方在一定时间内不提供担保或者没有恢复履行能力，主张不安抗辩的一方可以解除合同。

2．5 解除程序（合同法条96、art. 7.2.3）

⏹(1)合同法第96条的适用范围;

⏹(2)主张解除一方的通知义务；

⏹(3)对方的异议权。

2.6 解除的效力：

⏹一般的效力，权利、义务终止（合同法91），包括以下几个方面：

⏹（1）当事人不再受合同约束。“合同解除后，尚未履行的，终止履行”（合同法97）；

⏹（2）当事人回到相当于合同订立之前的状态，即所谓“恢复原状”。

⏹（3）损害赔偿责任不因合同解除而免责。

⏹(4) 争议解决条款不因合同解除而失效。

违约救济之二：损害赔偿

⏹ 3．1 损害赔偿的原理和效用

⏹Lon Fuller, The Reliance Interest in Contract Damage, 46 Yale L.J., 52,53-57(1936)

⏹(1) 复原利益(Restitution) ：原告信赖被告的承诺，向被告转移利益，复原的目的是阻止被告获得不当利益(unjust enrichment), 救济侧重于让被告吐出他的不当利益，即使原告因此得到“ 天落利” (windfall) 也无所谓。

⏹(2) 信赖利益(Reliance) ：原告信赖被告的承诺，改变自己的处境，无论被告是否从中获得利益。

⏹(3) 期待利益(Expectation) ：通过事后的救济，让原告处于相当于合同履行的状态，补偿期待利益损失的途径有二：一是实际履行，一是期待利益损失的赔偿。

⏹原告：学生

⏹被告：某大学

⏹原告向被告交纳5000 元人民币，参加预定在7 月1 日开学的研究生课程班。6 月15 日，原告改变了主意，决定退出。但是，被告的教师是按年度聘用的，被告为每一期研究生课程班准备的场地大约可以容纳200 名学生，到6 月15 日为止，总共只有100 人报名参加7 月1 日开学的研究生课程班，此后没有人报名。

⏹被告的期待利益是5000 元人民币的学费，本案的关键问题是：被告能否得到期待利益的赔偿？

⏹供应商为甲客户准备了1 万个定制零件，供应商违约将给客户造成100 万元利润损失。合同签定之后，乙客户急需1 万个定制零件，出价比甲客户高，供应商可以赚125 万元。供应商违

反合同，将1 万个定制零件卖给了乙客户，赔偿甲客户100 万元，自己赚了25 万元。

⏹在以上情况，供应商、甲、乙双方是否都实现了期待利益。

⏹公司委托农民养殖据称是用以制造保健药品“ 蚁力神” 的黑蚂蚁。农民首先交保证金1 万元，领取三箱蚂蚁，养殖周期为14 个半月。从第74 天开始，农民分6 次获得“ 返利” ，一个周期下来，每一万元就能获得3250 元利润。公司借此筹集了上百亿资金。

⏹2007 年3 月，美国和日本的药品监督机构先后发现“ 蚁力神” 包含超量的西药成分“ 西地那芬” ，公司陷入瘫痪。

⏹试问：公司此时是否应当继续履行它和农民之间的委托养殖合同？

3．2 损害赔偿的分类

（1）违约金

⏹我国合同法允许当事人在合同中约定违约金。但是，违约金未必是损害赔偿的约定，当事人可以在诉讼中争辩违约金高于或者低于实际损失，请求法院按照实际损失增减损害赔偿金额。

⏹一般来说，违约金也是解约罚金，支付违约金的一方同时摆脱履行义务。但是，如果当事人约定违约金仅仅针对迟延履行，支付违约金的一方并不摆脱履行义务。

⏹（2）定金

⏹定金的作用包括而不限于违约救济：当事人支付定金而担保合同履行，故定金增加债权安全而为担保方式之一。在合同得到履行的情况下，定金或抵作价款，或由定金给付方收回；定金究竟抵作价款，还是收回，须在合同中事先约定。在当事人一方违约的情形下，定金转变为违约金：给付定金的一方违约，不得请求返还定金；接受定金的一方违约，得双倍返还定金。

期待利益

⏹“损失赔偿额…….包括合同履行后可以获得的利益……”（合同法113）

⏹期待利益将受损方置于相当于合同履行的地位，同时，减去受损方不必履行合同而减少的损失。⏹

⏹事例a：建筑公司和大学签订了建造体育馆的合同，建筑公司包工包料，全部工程款100万元，预算建筑成本90万元，建筑公司的利润是10万元。在建筑公司没有开工之前，大学明确表示不履行合同，建筑公司应当得到多少期待利益赔偿？

⏹

⏹事例b：其他情形同事例a，在建筑公司花费50万元完成部分工程之后，大学违反合同，要求建筑公司停建，理由是建筑设计存在重大安全隐患，必须拆除工程。建筑公司按大学的要求停止建造。

⏹

⏹事例c：其他情形同事例b ，在大学要求建筑公司停工之后，建筑公司没有停工。建筑公司的答复是：“我们之间存在合同关系，我应当履行合同。”于是，建筑公司支付了40万元完成全部工程。建筑公司在完工之后对政法大学提起诉讼，要求政法大学赔偿100万元。

⏹

期待利益的赔偿和损失的可预见性1

⏹示例1：一个专业摄影师千里迢迢，从上海来到喜马拉雅山，为一家杂志社拍摄风景照片。然而，胶卷是伪劣产品，胶卷冲洗之后显现一片空白。专业摄影师不能履行他和杂志社的合同，其损失为20万元，专业摄影师从上海来到喜马拉雅山的全部费用大约5万元。试问：专业摄影