不动产法上的预备登记制度二

不动产法上的预备登记制度二

三、日本民法上的预备登记制度

日本不动产登记法的起草人，很早就确信有引入德国预备登记制度的必要性和实用性。因此尽管日本民法不严格区分物权契约和债权契约，并且不动产登记是物权变动的对抗要件而非成立要件，日本民法仍然规定了预备登记制度。日本民法上的预备登记制度，包括假登记制度和预告登记制度两项内容。

1、假登记

日本民法上的假登记系预备登记的一种，对应于德国民法上的预告登记。

它是指应登记的物权变动，已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备，或物权变动未发生物权的效力，以暂时的处分所为的登记。假登记系以保存日后所为本登记的顺位为目的的登记。假登记的相关内容主要体现在日本《不动产登记法》的第2条、第7条、第32条、第33条以及第105条。

(1)假登记的适用X围

依据日本《不动产登记法》第2条的规定：“假登记于下列各项情形进行：未具备登记申请程序上需要的条件时;2.欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”可见，假登记适用于下列情形：第一，物权变动业已发生，但登记申请所必要的手续上的条件尚未具备;第二，为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权;第三，为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。日本民法采债权意思主义的物权变动模式，物权的变动，仅因当事人的意思表示而发生效力，所以不动产物权的变动，在实体上已经发生效力，但登记手续上的要件未具备时，为使已经发生变动的物权有对抗第三人的效力，可以进行假登记，这种假登记是

以保全物权为目的。如果契约已经订立，但契约附有条件或期限，或者债权的请求权尚不确定，为保全日后发生的债权请求权，使其得以顺利实现，亦得为假登记。可见，在日本民法上，假登记有二种类型，一为保全物权的假登记，另一为保全债权请求权的假登记，与采形式主义物权变动模式的德国民法上的预告登记有所不同。另须注意的是，如果甲将土地出卖与乙，乙再转卖于丙的场合，丙虽得代位乙，直接向甲请求为假登记，以保全乙对甲的所有权移转请求权。但丙不得就丙对乙的所有权移转请求权申请假登记。此即所谓对于假登记申请假登记，为不动产法所不许。

(2)假登记的申请

依据日本《不动产登记法》第32条的规定：“假登记，得在申请书中附以假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本，由假登记权利人进行申请。”以及第33条的规定：“前条的假处分命令，由管辖不动产所在地的地方法院，因假登记权利人的申请，于在疏明登记原因的场合发之。”“对于驳回申请的裁定，得为即时抗告。”“前项的即时抗告，准用非诉事件程序法的规定。”不难看出，假登记的申请可以经由以下两个途径：第一，有义务人的承诺时，假登记权利人可向登记机关附具承诺书而申请假登记;第二，尽管没有义务人的承诺，但假登记权利人向地方法院陈明假登记的原因，可以由地方法院发布假登记的假处分命令，嘱托登记机关登记之。根据学者的考察，日本《不动产登记法》第33条的规定是该法的起草人参考《普鲁士所有权取得法》第8条、第16条、第22条第1项以及1872年5月5日的《土地登记法》第64条，德国民法典第二草案第804条第1项的规定作成。此处所谓假登记假处分，与民事诉讼法上的假处分，略有不同，表现在申请假登记假处分时，申请人仅需要释明其在实体法上有请求权即已足，无须说明请求权的行使有侵害之虞。

(3)假登记的效力

日本民法上的假登记，具有如下效力：

第一，保全顺位的效力。日本《不动产登记法》第7条规定：“本登记的顺位依假登记的顺位而定”。可见，假登记具有保全日后本登记顺位的效力。当假登记推进为本登记时，该本登记的权利，位于假登记后，本登记前所为之一切权利之前。例如甲就其不动产为乙设定抵押权，乙在接受抵押权设定的假登记后，甲又将同一不动产为丙设定抵押权，丙完成了抵押权设定的本登记，当乙根据假登记而作成本登记时，其本登记的顺位优先于丙。

现在的问题在于，假登记保全本登记顺位的效力，是否指本登记有溯及假登记时的效力?对此问题，在日本司法实务中有溯及说和不溯及说两种观点。

早期的判例大多采溯及说，认为假登记有保全本登记顺位的效力，因此当假登记推进为本登记时，该本登记的效力，即物权变动的对抗力，溯及于假登记时。晚期昭和8年3月28日大审院判决对以往判例的见解进行了修正，该判决认为应将顺位保全的效力之内容，分别保全物权的假登记与保全债权请求权的假登记而个别地做考察。在保全物权的场合，基于假登记而为的本登记，其顺位依假登记的时日为准，本登记的效力即为该物权变动的对抗力，溯及于假登记当时而发生。故在假登记与本登记之间所为的中间处分，因受此对抗力，即无存在余地。而在保全债权请求权的假登记的场合，经本登记时，纵使视同于假登记时所为;可是在假登记时，如义务履行期尚未到来，基于假登记而作成的本登记，其效力并不溯及于假登记之际，而是溯及至义务履行期。因此，于义务履行期届至后而本登记作成之前所为的中间处分，不生效力。然而，假登记后，义务履行期届至前所为的中间处分，仍不失效力。以上见解，成为判例理论主要趋势，称为“对抗力溯及说”。

学界则从本登记对抗力不溯及的立场出发，认为日本《不动产登记法》第7条第2项仅仅是规定本登记的顺位溯及于假登记的顺位，至于本登记的对抗力仍应按照一般的原则，自本登记当时发生，并不是溯及假登记当时发生。因此，假登记推进到本登记时，和本登记内容相抵

触的中间处分，在其抵触X围内失效或成为后顺位。这种见解称为“对抗力不溯及说”，目前在日本已处于通说地位。日本近年来的判例，也尽量避免采用“本登记对抗力溯及说”。

第二，预警效力。日本民法上假登记的预警效力与德国民法上预告登记的预警效力大致相似，不再详述。

第三，保全权利的效力。假登记的义务人，并不因为假登记而妨害其他权利的处分。但其中间处分在假登记权利人具备本登记原因而请求本登记时，在侵害权利的X围内无效。对此日本在1960年《不动产登记法》修正时增设第105条的规定，认定假登记权利人，在关于所有权为假登记后，申请本登记时，若有登记上利害关系的第三人，应附上其承诺书或可对抗的裁判书誊本，登记官因其申请而为本登记时，依职权涂销该第三人的登记。

中间处分行为为非法律行为时，比如为强制执行行为时，如何处理?日本学者认为强制执行属于国家公权力的介入，以强制实现私权的处分登记，这种登记虽然具有假登记的预备性格，但仍属一种本登记。当所有权移转的假登记推进为本登记时，该不动产已不属于执行债务人的责任财产，强制执行即面临被取消的命运，与一般权利登记并无不同，仍有《不动产登记法》第105条的适用。换言之，所有权移转的假登记推进为本登记时，限制处分的登记若属中间处分，就失去登记的对抗力。日本在司法实务上有相关的判例：

其一，在所有权移转的假登记和本登记之间，为强制拍卖开始的裁定-本登记后，不得继续为强制执行。

其二，经所有权假登记后，为本登记的申请时，在假登记后所为……强制拍卖或拍卖申请的登记名义人，相当于有登记上利害关系的第三人。

关于假登记保全权利的效力，在实务上争议最大的问题是：所有权移转的假登记权利人，已具备本登记原因后，能否对强制执行的查封债权人，提起第三人异议之诉?以往的学说和判例