民法及民诉法有关问题的探讨2

民法及民诉法有关问题的探讨

受院内按排，由我给大家辅导民法及民诉法相关知识。其实也谈不上辅导，只是就有关问题提出来和在座的各位共同探讨、相互学习、共同提高。民事法律是十分庞杂的一个知识体系，单靠一个多小时的时间要说它是不可能的，加之自己认识水平、能力有限，所以这项工作是不可能做到的。那么怎么完成院内按排的这项任务呢，我想还是结合我们的审判工作实际，及自己对有关民法问题的理解，谈一点粗浅的认识，也算是抛砖引玉吧，在有些问题的认识上可能会出现错误，如果出现不正确的观点还请大家谅解，如果错了大家听过以后就当作风吹跑了。今天我想谈以下几方面的问题。

一、民法的思维方式的问题。

这是一个十分复杂的问题，我也说不好，但大家一定要重视它，掌握基本的规律，只有掌握它的基本的规律才能在实践中很好地应用民事法律规范去解决实际问题。有人说“民法是万法之源”，这句话是错还是对我们暂且不论，但是不能说这句话一点道理都没有，它至少包含两层含义：（一）民法实际上确定了最基本的法律观念。宪法的规定需要一定的法律基础，即整个社会如何去对待人，社会与国家是为人而存在的，而这种态度取决于民法的基本的概念。民法对人的态度影响了整个国家所有的法律立法目的。（二）民法实际上提供了所有法律的最基本的思维方式，说

到法学方法论时，多半会更多的讨论到民法的思维方法。

基层人民法院审理的民事案件，多数都是法律关系比较简单，权利义务关系比较明确的案件，但也不排除有新类型的法律关系比较复杂的案件，但是为数不多。最常用的民事法律有《民法通则》、物权方面有《物权法》、债权方面有《合同法》、侵权方面有《侵权责任法》、人身权方面有《婚姻家庭法》等等，另外还有财产继承方面的《继承法》等，程序方面有《民诉法》及高人民法院有关的司法解释等。所以在法律的适用方面一般来说这些基本的民事法律经常会用到，所以学好这些基本民事法律也就差不多可以凑合了，但对于有志于研究法学的同志仅懂得这些还是远远不够的。掌握了基本的法学理论不见得就会去办案，所以有一个思维方法的问题，理论与实践结合的问题。实践的问题不存在讲，时间长了总会积累相应的经验的。这里只想说说思维方法也就是办案思路的问题。

（一）权利义务分析方法

民事案件一个最基本的思维方法就是权利义务分析方法，也就是法律关系的分析方法。什么是民事法律关系？民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系，它包括人身关系和财产关系。生活事实层面的社会关系经由民法规范调整后，被赋予权利义务的内容，就此转化为法律关系。所以民事法律关系的形成，是民法使社会关系秩序化的实现过程。法官最基本的能力就是权利义务分析能力。对于任何一个民事案件，拿到手以

后，首先我们要分析当事人之间存在一种什么样的法律关系，是一种合同关系还是侵权关系，还是有关的人身非财产关系，在这一种关系中当事人都有那些基本的权利，有哪些义务，然后我们可以寻找相应的法律规范，看法律是怎样规定的，再去针对具体的问题采取相应的解决方法。说白了就是要去辩法、去析理。所谓辩法析理，实际上由两部分组成，一是辩法，一是析理。辩法就是寻找三段论中的大前提（什么是三段论，大家也许都知道，实际上也就是一个推理的方法，大前提是法律规定，小前提是基本事实也就是法律关系或者说权利义务关系，最后是结论也就是裁判结果）。辩法就是识别法律，发现法律。也就是法律对这样一个法律关系是怎样去规范的，随着民事法律关系日渐复杂，法律文件浩如烟海，以及法律的不确定性，法官寻找法律，运用法律的难度不断增大。析理除了包含道德，情理等非法律因素外，还可能从推理的角度去理解，所以法官裁判案件时都有一个周密的论证过程，对判决所援引的法律条款，所认定的事实，所采信的证据，都要以充分的论证和推理，向当事人和社会说明裁判的理由。这是我要说的民法思维的一个基本方法。

（二）重视推理的运用。

逻辑推理也是一种思维方法。法学与其它自然科学思维有一个共同的思维方法，就是逻辑推理。科学与迷信主要区别是什么，迷信是一种感觉，是一种感性的东西，科学是一种理性，是符合逻辑推理的过程。一切结论必须经过逻辑推理之后才能够出来，

才可能被接受，才可能被认定为是正确的，不经过推理凭着一种想象主观的作出结论不是科学的结论，是不会被大众接受的。这就是迷信与科学之间的区别。大家说中医是科学吗，它能治病，是科学，但在世界上中医及中医学始终没有得普遍承认，有些国家中医大夫是不可能为病人治病的，在西欧多数国家中医大学的文凭是不会得到承认的。什么原因，主要原因是中医缺少科学的论证，没有办法去说明那个道理。（例如中央电视台中华文明大讲堂的讲座）有人说你本来有病，我帮你治好了，这是不很好的例证吗。其实这是结论。让你说明一个是你的药物起了作用，还是治疗手段起了作用，你能证明他吗。你证明不了大家就不会相信是你的药治好了病或者是你的治疗手段治好了病。中医发展不起来的原因恰恰是跟现代科学不能很好的衔接，影响了中医的推广。

法律是一门社会科学，有一个一般性的逻辑思维，这个能力恰恰也是当好一个法官，当好一个好法官的基础，一般的逻辑推理不行的人，法律的逻辑推理也不可能做好。（几何证明题）什么是逻辑推理，逻辑推理简单的说，就是由一个或几个已知的判断，推导出一个未知的结论的思维过程。它分为归纳推理和演绎推理两种基本的模式。这是两种方向相反的推理过程。归纳推理是从个别到一般或者说是从具体到抽象的过程。演绎推理是从一般到个别是或者说是从抽象到具体过程。逻辑推理能力一方面来源于天赋，主要还是后天的锻炼。所以要做好一个法官首先头脑中要

有一个逻辑推理的理念，凡是不能经过逻辑推理得出的结论起码不是正确的结论。至于如何培养和锻炼自己的逻辑推理能力，还是请大家下去慢慢摸索吧，这里我只提一下，权当作一块砖头，希望能引出玉来吧。

二、重视民事责任归责原则理解与适用

民事责任的归责原则在司法实践中具有极其重要的作用，正确理解并适用它对每位法律工作者来说尤为重要。什么是民事责任的归责原则，简言之就是承担民事责任判断准则。也就是说某一民事违法行为发生后，行为人是否需要承担民事责任的判断准则。我国《民法通则》对民事责任的归责原则概括为过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则三种基本的归责原则。其高度的概括性如果不认真去研究去理解，在司法实践中判断责任的归属时往往是丈二和尚摸不着头脑。如果不能正确的理解那么在判断责任的归属时会导致错误地判断。会导致不应承担责任的承担了责任，应全部承担责任的承担了部分责任。民事责任归责原则不规范的适用，给案件审理带来了困难，同时也损害了当事人的合法权益。为此要认真加以研究和把握它。

首先说说归责的标准和依据。归则的标准和依据是法律所确认的某种法律价值判断因素，这种因素有三种，过错因素、损害结果因素、公平因素。归责就是针对行为人不同情况分别依据这样的不同法律价值判断标准，将责任归属于相应的主体。

我国《民法通则》第106条规定“公民、法人由于过错侵害国家