浅谈查处网吧违规接纳未成年人取证工作问题

浅谈查处网吧违规接纳未成年人取证工作的思考

在行政执法过程中，收集证据是行政机关一个基础而重要的工作。证据是证明案件事实的各种材料，是恢复案件事实的直接手段，是定案的基础和前提。在法律上，没有证据不成事实。本文根据行政法和行政诉讼法等法律中有关证据的规定，以文化行政部门查处网吧接纳未成年人案件为切入点，对行政执法程序中的取证规则，包括证据的形式、取证程序和时限、以及查处网吧接纳未成年人案件的重点问题等方面进行一些探讨。

一、查处网吧违规接纳未成年人取证工作存在的主要问题

一是执法人员业务素质不高。调查没有目的，不明确案件构成要件是什么。对证据的敏感性不强，取得证据没有关连性，不能及时有效地按法定程序收集证据，错失收集证据的良机。

二是取证职权受限制。在调查取证过程中，文化行政执法部门的职权处在一个相对弱势的地位，由于文化执法人员没有对人的留置权、传唤权，很多工作需要借助公安等部门的强制力才能完成，结果案件最终也不得不因为缺少证据而流产。在网吧违规接纳未成年人的查处工作中，往往出现网吧业主当场狡辩抵赖、拒绝签字的情况；而现场的其他消费者要么出于某种原因不愿现场作证，要么就是一走了之；未成年人更不愿意配合取证工作，提供虚假信息的情况比比皆是。

三是执法文书制作不规范。引用法律、法规条文表述不准确。法律文书填写要素不全、填写不规范，制作的执法文书不符合法律法规的形式要求。

四是执法程序不合法。在取证过程中遗漏或者增加步骤、顺序颠倒、超过法定期限、不采取法定方式、不办理法定手续等。具体表现在：执法人员检查时未出示行政执法证件；在行政执法中执法人员少于2人；询问过程中未告知被询问人有权要求回避等权利；行政处罚告知书送达单位不

合法；对当事人的陈述、申辩不作书面记录或拒绝听取当事人的陈述、申辩；行政处罚决定书作出后没有在规定时间内送达当事人等。

二、行政执法取证工作的一般规则

行政执法证据是行政部门实施行政处罚的根据和立脚点，只有充分认识和理解行政执法证据特性，遵守取证工作的基本原则，才能保证文化行政执法真正做到依法行政。

1．取证工作是为了重建案件事实。“以事实为根据，以法律为准绳”是行政诉讼法的基本原则。要求行政执法人员在办理案件过程中，必须以案件事实为依据。由于案件都是发生在过去的事情，不能再现，只能依靠办案人员通过证据来“重建”案件事实，实现法律事实与客观事实的高度重合。

2．取证工作要有时限性。行政案卷中的证据不足以证明其行政行为的合法性，在行政诉讼中法院就会作出撤销被诉行政行为或确认其违法的判决。这要求文化行政机关在作出行政处罚前，必须掌握能够证明违法事实存在的确凿证据。

3．取证工作要高效。《行政诉讼法》第54条第(二)项规定：“主要证据不足的，人民法院可以判决撤销或部分撤销具体行政行为”。它反过来告诉行政机关，当收集的证据达到证明案件事实一个最低程度，即“不属于主要证据不足”时，待证事实就被法律视为真实，行政机关就可以认定违法事实了。

三、取证工作的程序化

网吧违规接纳未成年人案件普遍简单清楚，具有共同点，基本案情差不多。把查处网吧违规接纳未成年人案件的取证工作制订出一个程序化取证工作方案，具有十分重要的现实意义。程序化取证方式不仅简单易行，操作性强，还利于提高执法效率，保障证据链的完整。取证工作程序化主

要包括取证方式的模式化、调查内容的格式化和证据形式的规范化三方面内容。

一是取证方式的模式化。《互联网上网服务营业场所管理条例》第21条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所”，它明确指出构成网吧违规接纳未成年人违法行为的事实要件：一是行为人是提供互联网上网服务营业场所的经营单位；二是行为人存在接纳未成年人进入的客观事实。这就要求行政执法人员调查取证工作要围绕以下三个目的进行：第一、取得《营业执照》、《网络文化经营许可证》等证据来对经营单位身份的认定。第二、取得未成年人身份证、户籍证明、户口簿或学籍证明等有效证件来认定未成年人年龄。第三、取得现场检查记录、照片、当事人陈述和证人证言等证据材料来对未成年人进入网吧的客观事实进行认定。

二是调查内容的格式化。要保证收集到有证据能力和证明力强的证据材料，取证时必须要注意证据的真实性、关联性和合法性的统一。

1．现场检查记录要翔实。在查处网吧违规接纳未成年人的案件中，现场检查记录应该详细记录执法人员依法出示行政执法证件对网吧进行亮证检查行为；现场检查到的未成年人名字、出生日期、工作或学习地址；未成年人在网吧内的具体活动情况；未成年人上网登记材料以及网吧其它违法行为，还应该记录行政执法人员现场采取的措施。

2．照片要有关联性。照片是现场违法行为的固定，真实、直观记录现场检查时情况。在查处网吧违规接纳未成年人案件中，照片拍摄应该从大到小，从远到近清楚记录未成年人在网吧内的真实情况，反映的内容要有连贯性。应该有网吧整体特征和未成年人关连的照片；在场的经营场所管理人员和未成年人关连的照片；有未成年人在网吧内活动情况的照片；还应该有网吧经营许可证和营业执照的照片。使取到的照片内容可以和未成年人的身份证明、现场检查记录、询问笔录等证据材料互为印证，保证了证据间的相互连锁，增强证据证明力。

3．当事人陈述要主题明确。当事人陈述是当事人对案件最直观的阐述，直接反映了当事人对违法行为的认识和态度。为确保案件调查顺利进行，获得有效完整的证据，在查处网吧违规接纳未成年人案件时，可以把向当事人需要了解的问题格式化。把必须向被询问人了解的、和案件关联性强的、能真实反映案件客观事实的问题，作为询问笔录提问格式固定下来，具体个案根据实际需要决定是否进行补充。这样能够保证执法人员从当事人身上全面了解到案件情况，获取有用信息，增强当事人陈述的证明力。

4．证人证言要有效。证人证言其客观性强、生动、具体、形象，对案件揭示得更为深入，具有不可代替性。在网吧违规接纳未成年人案件中，举报人、网吧工作人员及未成年人都是案件的证人，对他们应该及时进行调查，做好询问笔录。询问调查时要注意证人证言有效性，只能让证人对案件事实进行陈述，而不能让证人对案情作出判断。在对未成年人进行调查询问时，只能向他们了解符合他们年龄特点的问题，最好能够有其监护人或学校老师在场，以增强其证言证据能力。

三是证据形式的规范化。证据是形式和内容的统一，必须是依照法定程序收集，并且符合法定形式要求。在行政诉讼中，证据形式是否符合法定条件是证据材料能否被采用的一个重要因素。证据的收集违反了法定的程序，不管实体是否正确，都构成撤销该具体行政行为的理由。这就要求文化行政机关加强证据的形式要件同时加强行政程序法制意识，强调和重视程序合法，程序法制是现代法治国家的一个重要特征。

最后，笔者认为行政机关收集的证据要成为行政执法和行政诉讼的依据，就要受到证据规则的制约，即并不是所有的证据都可以起到对案件的证明作用。采用证据是否关键、采用证据是否符合法定程序、采用证据是否有一个清晰的脉络，以及如何运用证据是我们办理案件中着重学习的一课。