分析实证主义法学派

分析实证主义法学派

一、何为分析实证主义？

实证主义作为一种思想方法和认识方法，可以追溯到人类思想史和认识史的早期阶段。这种思想方法和认识方法的一般特点是：研究“确实存在的”东西，追求“确实存在”的知识。在价值问题上，实证主义坚持价值中立，否认有先验的理念存在。一般地说，分析实证主义法学的基本思想是：严格分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”；强调对法律概念的分析；依靠逻辑推理来确定可适用的法律；以及否认法律和道德之间的必然联系。

到了19世纪和20世纪，实证主义由法国哲学家孔德首创。这种哲学的主要来源是英国哲学家休谟的怀疑论和不可知论。孔德将唯物主义和唯心主义都称为形而上学，认为自己的哲学是超越形而上学之上的，它以实证的事实作为根据，以主观感觉为基础，认为人们只能认识事物的现象而不可能触及本质，否定客观世界和客观规律的存在。

实证主义分为经验实证主义和逻辑实证主义。经验实证主义的特点是以可以观察和描述的事实来概括或检验命题和概念，它的主要方法有社会调查、资料统计和定量分析、历史考察等。而逻辑实证主义是以感觉经验为基础，以可以操作的逻辑形式来检验或推导出概念和命题。

二、分析实证主义法学产生的背景

分析实证主义法学作为法哲学的一种理论形式和流派，形成于19世纪上半叶。它的出现有三个主要原因：

（一）当时，英国已经完成了产业革命，法国也走上了工业革命的道路，其他西欧国家经过1848年资产阶级革命，建立了资产阶级政权。自然法这种原来用来推翻封建阶级的武器，现在已经对准了资产阶级自己。因此，资产阶级迫切需要创造一种新的法学理论证来取代自然法理论。实证主义法学就是在这样的历史背景中应运而生的。

（二）当时英国的法律状况是促使分析法学产生的重要条件。英国资产阶级革命的不彻底性使得历史上的法律得以保存，再加上资产阶级内部议会的派别斗争，使得英国资产阶级法律显得杂乱无章，互相矛盾，造成了法律适用的困难和混乱。就是在这种条件下，分析法学力图把法律从自然法学说下解放出来，将自然法学派那种研究“应有的法律”、追求法律的理想、目的、价值的学说转向于研究“现有的法律”，通过对法律的逻辑分析提供一套共同的原则和概念，寻找

出法的共同原则、特征，以使法律条理化和系统化，指导资产阶级完善法律体系，提高统治效能。

（三）实证主义法学的出现也是当时英国和法国哲学的发展在法学中的表现。19世纪30年代到60年代，英法两国哲学界和整个科学界出现了一股实证主义运动。实证主义者强烈反对形而上学，而把自己严格限制于经验的观察--─描述或记录事实；排除价值考虑而主张“中立哲学”。这种哲学渗透到了所有的科学领域，在整个学术界取得了普遍胜利，对法学也产生了深刻的影响。

三、分析实证法学主要代表人物

（一）边沁的功利主义法学

边沁极力反对古典的自然法学，他认为自然状态、自然权利、自然法都是一种虚构，一种猜测，一种纯粹的逻辑幻想，资产阶级确立了自己的统治，虚构的时代已经过去，必须用现实的功利主义眼光来重新分析考虑问题。他认为，“自然状态”和“社会契约”纯属虚构。财产权并不是出现在社会和法律的出现之前；相反，只有在社会中并通过法律，这种财产所有权的概念才有意义。因此，硬说社会存在是为了保护先存在的财产权是不真实的。

在法学研究方法论方面，边沁极力主张把实际的法和应当的法分离。一方面是因为英国的普通法和衡平法陈旧、零乱、反常、专横,要改变这种情况，要进行改革，就必须认识法的性质和结构，而这要求把实际的法和应当的法分离，即把法和道德分离。第二，也是为了避免混淆法和道德以及由这种混淆而产生的危害。

在功利主义思想的指导下，一个国家应如何立法？如何来认识法律呢？他指出，立法的基础不是理性，而是功利。即根据“避苦求乐”的原则，为最大多数人谋取最大幸福。据此衡量一个国家的法律制度好与坏的标准只有一个，那就是看它是否能够增进大多数人最大量的快乐。

（二）奥斯汀的分析法学

奥斯丁继承和发展了边沁的功利主义思想，他认为在不同的法律体系中，无论是不开化的社会中的行为规则，还是文明政治社会中的人类法规范，都存在着普遍的共通原则，这些共通原则，就是功利。他认为，功利的一般原则在所有的地方和所有的时间都是完全一样的，功利原则是绝对的普遍的。因此指导人们分析问题的基点应它由人们普遍采用和认可。但他进一步指出，功利原则或应当的法则是立法学研究的对象，法理学与立法学是有严格区分的，法理学的任务是对般法律的概念和特点进行整理与分析，澄清和阐述现有法的概念和结构，其主要的方法是分析，而不是评论和批判，也即“法理学研究实在或严格称谓的法，

而不考虑其好坏。”“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。”这就是著名的“恶法亦法论”。

在看待什么是法律的问题上，奥斯汀提出了“法律命令”说。他认为，由于法律是与命令、义务和制裁联系在一起的，所以法律的本质就是以制裁为后盾的强制执行义务的命令。

在看待法律与道德的问题上。他不否认法律的发展深受道德的影响，承认许多规范源自道德，但他认为道德与法律不存在必然的联系，在确定法律的性质时，绝不能引入道德因素。法律与道德的区别在于，道德是一种劝告和忠告的性质，人们可以自由接受或不接受，而国家的法律是一种命令，人们则一定要遵守。一个法规，尽管在道义上十分邪恶，只有是以适当的方式颁布，仍然是有效的，这就是有名的“恶法亦法论”。

（三）凯尔森的纯粹法学

凯尔逊从实证主义出发，力求以一种完全科学的方法来解释法律，排除一切道德和精神上的考虑，纯粹探讨法律，“纯粹法学”由此得名。他认为，法学的研究对象只能是实在法，即由国家制定的实际存在的法律，而且法学研究要脱离社会的政治、经济和历史条件来研究法律规定本身，不必去探讨和回答法的起源、本质和作用，无须过问法律的好坏和法律能否达到某种目的以及效果如何，只对单一的法进行认识。

而纯粹法学“之所以称为‘纯粹’，就因为它设法从对实在法的认识中排除一切与此无关的因素。这一主题以及认识的范围必须确定两个方向：特定的法律科学，一方面必须同正义哲学区别开来，另一方面，同社会学，或对社会现实的认识区别开来”。

（四）哈特的新分析法学

哈特用“持枪抢劫”的例子指出了“法律命令说”的缺陷，而总体概括起来，共有四个方面：第一，这一定义似乎仅适用于刑法，刑法是以制裁作为后盾，命令或制止一定行为的法律。可是刑法只是很多法律中的一种，而且即使就刑法而论，这一定义也并不完全适用，因为刑法不仅适用于一般人，而且也适用于制定刑法的立法者本人，奥斯丁的定义并未考虑到后一种情况。第二，除了规定人们应当从事或不从事一定行为的法律外，还有授予各种公私权利的法律，就后一种法律而论，如果解释为以制裁作为后盾的命令显然是荒谬的。第三，有的法律的产生形式也不同于命令，例如习惯法，它并不是以明文规定的形式产生的、第四，按照奥期丁的学说，掌握主权者是指习惯地受人服从但自己却不受法律限制的人，这种解释不能反映现代立法的一个重要特征，即立法权力的连续性，而且掌握主