著作权法第三次修改之第六十九条

论《中华人民共和国著作权法》新增之第69条

摘要：2012年3月31日，国家版权局在官方网站上公布了《中华人民共和国著作权法（修改草案）》，向社会公开征集建议和意见。草案虽然体现了立法者力求与时俱进的良苦用心，在很多方面做了一些突破性的规定，但同时草案也把网络侵权一直有争议的著作权问题再次推到了风口浪尖，引起了社会的高度关注，一时间成为各大媒体热议的话题。本文通过对新增的著作权法第69条体现的“避风港原则”和其补充性原则“红旗原则”的论述，阐述本次修法新增第69条的精神，解析第69条存在的争议，最近提出自己的修改意见。

关键词：著作权避风港原则红旗原则网络服务提供者

1.引言。

《中华人民共和国著作权法》修正案一经国家版权局公布就在社会上引起了轩然大波，此次修正案在原法的基础上进行了大幅度的修改，由2010年第二次修改的61条增加到现在的88条，修改幅度之大，修改范围之广也是前所未有的。我国著作权法颁布于1990 年9 月7 日，自1991 年6 月1 日起正式实施。据世界知识产权组织统计，中国版权相关产业对国民经济的贡献率在2006 年就已占国内生产总值的近7%，北京、上海等经济发达地区版权相关产业增加值占其国内生产总值的比例已高达9%至12%，接近欧美一些国家的整体水平，版权保护在促进经济发展、文化繁荣和科技进步方面的作用越来越明显。然而，由于我国制定著作权法时尚处于计划经济时代，这部法律不可避免地带有计划经济的烙印。随着高新技术特别是数字技术和网络技术的迅猛发展和广泛使用，著作权法律制度遇到了严峻挑战。经过两次修改后的著作权法对于规范我国的著作领域的知识产权产生了巨大的影响，第三次的修改势必在前两次的修改基础上会引发更重要的意义。

2.新增第69条条文以及原则。

2.1新增第69条条文。

新增第69条条文为：1、网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。2、网络用户利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，被侵权人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。3、网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害著作权，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这三款内容都是在著作权法修正案中修增的，在以前的著作权法中并未提及。

2.2新增第69条之原则。

69条中的第一，第二款体现了“避风港原则”，第三款则体现了“红旗原则”。其中“避风港原则”是一般性规定，而“红旗原则”则是对“避风港原则”的补充规定，是一种例外性规定。

2.2.1避风港原则。

“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当网络服务提供商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果网络服务提供商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供商不承担侵权责任。后来避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。避风港原则包括两部分，“通知+移除”。“避风港”原则在著作权的应用中并不是在此修正案中首次出现的，以前相关法律，法规都有关于“避风港”原则的体现，只是没有在《著作权法》中出现。这次著作权法的修改，借鉴和吸收了相关法律和司法解释，将此原则直接写入了《著作权法》，不可不说是立法的一个进步和完善。2005年公布的《互联网著作权行政保护办法》第十二条规定：“没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十条、①第二十一条、

②

第二十二条、③第二十三条④具体规定了网络服务提供者在提供自动接入服务、自动传输服

①20条规定：网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；

（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。

② 21条规定：网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；

（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；

（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。

③ 22条规定：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；

（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；

（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；

（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

④ 23条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条

例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

务、自动存储、提供信息网络空间、提供搜索与链接服务不承担赔偿责任的情形，这些条款属于对避风港原则明确规定与细化。2009年12月公布的《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”《侵权责任法》的规定将“避风港”原则上升到法律的高度，是对这一著作权立法原则的肯定。避风港原则的出现是由于技术的发展，也是因为社会的进步。出现了互联网企业之后，此类企业如果要发展，如何处理可能存在的作品著作权侵权问题是其最大的问题。为了促进技术进步与社会发展，法律在平衡著作权人、网络服务提供者与社会利益基础上发明出了“避风港”原则。此次《著作权法》新增的69条第一，二款的规定正是“避风港”原则的有力体现，其内容与《信息网络传播权保护条例》和《侵权责任法》的相关规定有异曲同工之处，也可以说是借鉴上述两部法的相关内容，其蕴含的法理是在很大程度上是一致的。

2.2.2红旗原则。

“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用，红旗原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十三条的后半部分就体现了“红旗”原则，其规定“但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”。2009年12月公布的《侵权责任法》第三十六条规定的后半段的规定也体现了“红旗”原则，其规定“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”而此次《著作权法》新增的69条第3款的规定恰恰是“红旗”原则的体现，前面相关行政法规和法律的规定也大同小异。

2.2.3避风港原则与红旗原则的关系。

事实上，不论“避风港原则”还是“红旗原则”，都是正确的。这两个原则是一个问题的两个方面，其中避风港原则应该是一般原则，而红旗原则是其特例。也就是说，在一般情况下，互联网服务提供商不应该为相关用户在该技术平台上的行为承担责任，但是，在侵权行为非常明显，而网络服务提供商仍然睁一眼闭一眼，甚至故意默认和纵容侵权行为的发生时，互联网服务提供商才应该为此承担责任。在立法过程中，“避风港原则”和“红旗原则”往往都是在一个法条中并存，其中前半部分规定的是“避风港原则”，而后半部分则规