公序良俗原则适用中的几个难点分析

中央电大人才培养模式改革与开放教育

江苏广播电视大学

法学毕业论文

题目：公序良俗原则适用中的几个难点分析

专业方向：

姓名：

学号：

指导教师：

教学点：

2011年 6 月 20 日

目录

一、绪论………………………………………………………………（3 )

二、公序良俗与意思自治…………………………………………( 4 )（一）公序良俗原则…………………………………………………( 4 )

（二）意思自治原则…………………………………………………( 5 ) （三）公序良俗与意思自治的衡平…………………………………( 6 )

三、公序良俗的判断标准…………………………………………( 8 ) （一）明确公序良俗判断标准的必要性…………………………( 8 )（二）成为公序良俗的判断标准……………………………………( 9 )

四、公序良俗的评判对象……………………………………………( 9 )

（一）关于法律行为………………………………………………( 10 ) （二）关于行为动机………………………………………………( 10 )

五、结语…………………………………………………………( 11 )

公序良俗原则适用中的几个难点分析

[摘要]公序良俗是现代民法的一项基本原则，在现代市场经济社会中有着维护国家社会一般利益及一般道德的重要功能。然而我国理论界、实务界及社会公众对公序良俗原则的认识存在很大不足，公序良俗原则的适用制度尚不健全，极大地限制了公序良俗原则作用的发挥。本文欲从典型的四川泸州案的争议焦点出发，对公序良俗适用中的几个难点进行分析，对公序良俗原则的评判对象、判断标准及公序良俗与意思自治的衡平进行探讨，以求对公序良俗原则的适用有所帮助。

[关键词]公序良俗；意思自治；类型化；价值补充；判断标准；评判对象

一、绪论

四川省泸州市黄永彬的情人张学英控诉黄的前妻蒋伦芳，要求其根据黄所立遗嘱给付财产一案，泸州市纳溪区人民法院审理后，认为：遗赠人黄永彬将财产遗赠给其情人的行为违反了公序良俗原则和法律规定，损害了社会公共道德，破坏了公共秩序，其遗赠行为无效，原告要求被告将给付财产的主张不予支持。一审纳溪区人民法依照民法通则第七条的规定判决：驳回原告张学英的诉讼请求。原告不服一审判决，提起上诉。二审泸州市中级人民法院以原审判决认定事实清楚，适用法律正确为由作出判决：驳回上诉，维持原判。

此案被称为“中国公序良俗第一案”，引起了学者、媒体以及社会各界的广泛关注和热烈讨论。对于本案的判决结果，许多人拍手称快，同时也有人持质疑态度，争议不断。这正暴露出我国公序良俗原则适用的理论和制度的不健全，使得在引用此原则进行裁判时存在一些难点。从上述典型案件争议的焦点来看，我认为公序良俗原则在我国的适用有三个难点尤为关键：

1、公序良俗与意思自治之间的冲突难以难以衡平。

对于上述泸州案例，大部分人关注的是公序良俗原则的的弘扬，而很少有人注意到遗赠人意思自治权利的的埋没。

诚然，以公序良俗原则来否定遗嘱的有效性，有效地保护了遗嘱人发妻的遗产继承权，然而这无疑是对遗嘱人遗嘱自由的巨大冲击。意思自治也是民法的基本原则之一，遗嘱人的遗嘱自由也受到民法的保护，然而何以这种自由就能被公序良俗埋没？在何种情况下才能利用公序良俗这一利刃？公序良俗与意思自治

的冲突将如何衡平？这些都是不可回避的问题。

2、公序良俗的判断标准难以明确。

以善良风俗为例，由于社会文化的多样性，不同的个人、团体、民族等社会单位所信奉的道德、习惯各不相同，对善良风俗的理解也各不相同。究竟怎样的道德、习惯才能称为真正的善良风俗，作为违背公序良俗的判断标准，始终无法有定论。比如上述案件中，遗赠人“包二奶”的行为是否违背了社会道德呢？很显然，很多人认为这违背了善良风俗，但还是有相当一部分人并不认为此行为是不道德的。公序良俗的判断标准无法统一，给公序良俗的适用带来很大的困难，也往往会使同样的事实得到完全相反的裁判结果。

3、公序良俗的评判对象没有准确界定。

要得到是否违背公序良俗原则的正确结果，首先应明确评判的对象是什么。在上述案例中，法院确认遗嘱无效的理由是：一，遗嘱是基于非法同居关系而立下的;二，在遗赠人重病期间,其妻子履行了夫妻扶助的义务,遗赠人却漠视结发夫妻的忠实与扶助,将财产赠与其非法同居者。因此,遗赠人的遗赠行为违反了善良风俗,其所立遗嘱无效。[1]可见，此案中法官在判断遗赠行为是否违反公序良俗原则时，并没有把遗赠行为这一法律行为作为唯一的考察对象，而是把遗赠人的另两个非法律行为也同时纳入评判对象。

然而，遗赠行为是相对独立的法律行为 ,即使非法同居和对妻子继承权的漠视行为违背公序良俗原则,也并不代表遗赠行为必然也违背公序良俗原则。例如，如果遗赠人生前得到过受遗赠人的重大帮助，而其将财产遗赠给受遗赠人纯粹是作为报答，那么，这个以报答为动机的遗赠行为是否就必然违背了公序良俗呢？是否就可以断定遗赠行违背公序良俗原则，而确认遗赠行为无效呢？因此，不准确界定公序良俗的考察对象，将非法律行为和法律行为混同纳入考察范围，严重影响了公序良俗的评判结果。

上述三个难点中，第一个难点的解决是公序良俗原则得以合理适用的关键，因此本文将以较大篇幅对第一个难点进行详细论证。而对于第二及第三个难点，由于争议相对不大，下文将言简意赅地进行简要论证。

二、公序良俗与意思自治

（一）公序良俗原则

1、公序良俗原则的起源与发展。

公序良俗原则的源头，我们至少可追溯到古罗马时期，在《国法大全》中有很多地方提出了公序良俗。《法国民法典》秉承了罗马法的价值体系，并继承了罗马法关于公序良俗的规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。但真正现代意义上的公序良俗原则是在《德国民法典》中得到确定的。但是在德国民法典中只有善良风俗概念而无公共秩序概念。瑞典则继受之，日本