浅论契约自由原则在近代中国民法中的确立

论文关键词：契约自由观念；契约自由原则；《大清民律草案》论文摘要：契约自由原则是近代三大民法原则之一，其在近代中国民法中最早确立于《大清民律草案》。重新审视近代民法最初对契约自由原则在理论与立法技术方面的继受，对于我们现令研究契约自由原则的“自由”与“限制”的维度，仍有着深远的理论价值与借鉴意义。契约自由原则作为近代三大民法原则之一，是当代契约法的核心与灵魂，被誉为是私法中最具魅力的原则之一。契约自由是指契约当事人只要不违反法律的规定和公序良俗，可以自由协商确定相互的权利义务关系。清末编订的《大清民律草案》，首次将其继受于我国民法中。下文将逆历史长河而上，重新审视近代中国民法对该项原则在理论与立法技术方面的继受，从而为我国现今契约法的发展提供历史的借鉴。一、契约自由原则在西方的历史演进在回溯契约自由原则在近代中国的确立之前，有必要先追溯一下此项原则在西方民法中形成的过程，从而更客观地分析与探讨我国近代民法对此项原则的继受。契约自由思想的萌生，肇始于罗马私法。古罗马社会早期以自给自足的自然经济为主，当时的罗马人对财产交易的主要关注点是交易的安全，因此法律对于契约更注重形式而轻意思表示。伴随罗马简单商品经济的发展以及早期自然法思想的影响，罗马的外事裁判官们通过告示赋予非依特定形式而产生的当事人间的“协议”以法律效力，从而导致了罗马法上诺成契约的产生。诺成契约指在买卖、租赁、合伙和委任中，通过合意发生债。如当时学者所言，“人们之所以说通过合意缔结债，乃因为不需要书面文件；无论如何，也不需要当事人到场；再者，也不必给付某物，为了债取得效力，进行交易的人作出同意，即为已足。”因而，在不在场的人之间，也缔结这样的交易，例如借助于书信或借助于传信人。以“合意”为核心的诺成契约的形成，标志着罗马法上契约的成立在交易外观上实现了形式自由。虽然“诺成契约”在数量上是极端有限的，但是毫无疑义它引领着契约法跃入了一个新的历史阶段。中世纪罗马法衰落之后，欧洲步入了教会法统治时期。就契约制度而言，格劳秀斯“把契约效力的最终根源确定在人们的自由意志之上，合意被推至契约的核心地位”，从而进一步深化了契约自由的思想。以此为契机，在中世纪后期兴起的“复兴罗马法运动”中，契约自由思想逐渐引起资产阶级启蒙思想家的关注。在资本主义自由竞争时期，契约自由形成了以人本主义为价值基础、以代议制民主政体为政治保障，以市场经济为根植土壤的完整价值体系。基于这一价值体系的完成，契约自由从古罗马的理想跃升为近代民法的一大原则。同时，古典自然法哲学与分析实证主义法学，为契约自由原则的形成奠定了哲学基础。1804年《法国民法典》率先在法典第1134条第一款规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。”从而使得《法国民法典》成为近代法中第一部明确规定契约自由原则的法典。此外，该法典中的第1101条、第1156条、第1158条规定，也都体现了契约自由原则，都可视作对此项原则的进一步解释。《法国民法典》中契约自由原则的规定极大地促进了当时经济发展，因此其为后来许多国家的民事立法所效仿。 [!--empirenews.page--] 1900年《德国民法典》也确立了契约自由原则，该法典第305条规定：“根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，需有双方当事人之间的合同，但法律另有规定的除外。”此外该法典的第133条、241条等规定也体现了契约自由原则。1919年的《德意志共和国宪法》则最先将契约自由作为一项法律原则明确写入宪法中，从而使“契约自由原则”上升为宪法保护的重要地位，契约自由成为公民的一项宪法权利。《德国民法典》产生于自由资本主义向垄断资本主义转型时期，为了照顾更多中、小企业的利益，避免引起社会矛盾的激化，法典的编纂者充分注意到契约当事人之间在经济实力方面存在的事实上的不平等，因此对该原则的适用设置了诸多限制①。随着19世纪市民国家向当代社会国家的演进，立法者和法官也不得不对那种资产阶级的契约自由主义原则加以普遍地修正与限制，因为这些原则给予别人以一种法律上的权利，而这种权利的运用则可能危及具有人的尊严而生存的基本条件，而今天的社会法权国家必须要向其

公民提供这些基本条件的保障。225-226也因此，导致了其后许多限制契约自由原则的特别法的颁行。二、中国传统契约自由观念考察在清末修律向近代转型以前的中国传统社会，从西周至清末，中国的传统契约制度形成了独具特色并高度发达的契约制度体系，并在一定的历史时期使传统中国民事秩序有条不紊地展开。但在这套发达的传统契约制度体系内并未养成负载现代契约精神的契约自由原则。下文将对清末修律之前中国传统契约自由观念予以考察，分析传统契约制度有碍契约自由原则生成的诸种特征，从而更明晰《大清民律草案》确立契约自由原则所具有的深远意义。细研中国传统契约制度体系，可发现诸多有碍契约自由观念生成的因素。(一)缔结契约的形式主义羁绊。罗马法上的契约形式在经历了口头契约、文书契约、要物契约等阶段的发展后，最终出现了仅依当事人合意即可达成的诺成契约。而正是的诺成契约的产生，为近代契约自由原则的最终形成埋下了希望的种子。然而纵观中国历代契约文书，虽具有丰富的契约类型，但无论是早期汉代的契约还是唐代的契约抑或是清代的契约，都无从发现类似罗马法上诺成契约那种纯粹的仅依当事人双方合意就可成立的契约。以传统社会最典型的买卖契约为例，当标的物为即时履行或为较小物件时，可采用口头契约形式；标的物为价值较大的物件时，如土地、田舍、牛、马等，则要求订立书面契约。并且，传统契约文书所使用语言、写立契约的基本格式、契约应具有的条款、外在形式等，在几千年陈陈相因的传承过程中相对固定与统一。传统契约制度的高度发展始终没有冲破契约形式主义的羁绊。(二)缔约主体的身份束缚。中国传统社会是以家族为本位的宗法制社会，反映在契约制度上，就是对缔约人的身份羁绊。具体体现在契约法中则是积极的亲邻先买权的规定和消极的身份限制，缔结契约的自由、契约选择相对人的自由被限定在符合宗法规定的情境中才能得以实现。亲邻优先购买权，与封建自然经济相适应，具有一定的合理性，但是它为维护封建的纲常伦理秩序，保持宗法社会的稳定，毕竟限制了缔约选择相对人的自由，限制了土地的自由流转。缔约主体的身份束缚，使得中国传统社会中契约主体不具有普遍性，从而也限制了契约实践的广度和契约制度发展的深度。[!--empirenews.page--][1][2][3]下一页(三)契约内容的限制。在中国传统社会中，出于对国、家利益维护的目的，契约的客体范围也被统治者严加限制。早在西周时就有关于限制流通物与禁止流通物的规定，此后历代法律中都对一些物的自由流通加以限制。以“禁榷”之制为例，将盐、茶、酒等一些人们生活必须品列为国家专买专卖范围之内，限制其自由流通。此外古代法律中，还对借贷契约的借贷利率、收利限额等作了相关规定。对契约内容的限制，虽在一定程度上，有利于维护封建国家稳定的经济秩序，但却阻碍了市场自由竞争机制的形成，抑制了契约主体的交易积极性。综上所述，囿于中国传统社会长期以来的自给自足的自然经济基础以及建立其上的封建专制统治和以身份等级为核心的宗法制统治，传统契约不仅受到严格的形式主义的羁绊、缔约主体的身份束缚、契约内容的限制，更有对于财产流转本身的限制，从而滞碍了在民事领域的“契约自由”观念的生成。但值得注意的是在中国传统社会中也注重缔约双方是否为“两和”立契，但需要明晰的是在传统自然经济占统治地位的社会中，缔约时双方当事人对“交易安全”的价值追求是首要的，是先于当事人“合意”的价值观念的。同时，在封建等级制度下，“合同立契”并不意味着双方当事人的地位完全平等。这些都说明了“两和”的有限性，从而也无以进一步推动契约自由观念在传统契约制度体系中萌生。但我们也不应忽略传统契约注重缔约双方“和同”的原则，因为它含具了契约自由思想的素质，与近代西方民法中“契约自由原则”潜在契合，为近代中国民法继受契约自由原则、向近现代民法顺利转型提供了本土资源支持。三、契约自由原则在《大清民律草案》中的确立在1905年湖北法政编辑社编辑的《民法》一书中，对契约的定义为：“契约之义，有广狭之殊。狭义日契约者，即债权创设之主目的之合意也。”此说基于罗马法而日本旧民法从之。广义日契约者，以使生法律上之效力为目的，而有二人以上合致之意思也。此说为法兰西、德意志诸国