试谈民商法中契约自由原则的确立与发展

试谈民商法中契约自由原则的确立与发展

在资本主义自由经济快速发展、代议制民主政体建立、人本主义学说成为主流思想、契约神圣和契约的相对论逐渐成熟的推动下，西方国家逐渐认识到法律主体应具有平等的地位和人格，而且在缔约过程中享有自由，并在《法国民法典》《德国民法典》以及英美法系国家法律立法中明确阐述和贯彻了契约自由原则。我国《大清民律草案》结合西方国家立法中的契约自由原则，将其最早明确提出，为我国民商法中契约自由原则的发展奠定了基础。

一、民商法中契约自由原则的确立

(一)契约自由原则在我国民法典中的确立我国法学典籍中，最早系统阐述契约理论的是 1905 年由湖北法政编辑社出版的《民法》，其不仅对广义和狭义的契约进行了界定，而且整理了西方发达国家对契约进行立法的相关主张，对民国初年的立法产生重大影响。1911 年，处于资本主义萌芽出现和发展阶段且认识到列强图以自强重要性的清政府，在清政府组织修订法律馆探索制定引进西方立法原则的民商法制的不懈努力下，我国近代第一步真正意义上的民法草案形成，即《大清民律草案》。在《大清民律草案》第一编总则中的第五章第一节和第二节、第二编债权中的第二章等具体条文中均对契约进行了说明，结合正文第 211 条契约之要素已为合意者的条文规定以及第330 条和第 331 条对无限制主义利息的条文规定等，可以发现此部民商法典草案中已淡化了形式要件在契约关系建立中的地位，这在该法典

立法理由的第 395 条、540 条等条文屡次出现契约自由相关表述的现象中也可以得到体现。可见，虽然在该部法典正文中并未明确提及契约自由，但《大清民律草案》中确立了契约自由原则的客观事实不容否认，可惜该部民法草案最终并未得到正式颁布。需要注意的是，在《大清民律草案》中，虽然引进并阐述了近代契约自由原则，但并未盲目推崇，而对其进行了适当限制，如第 175条、第 176 条等，这一方面体现出当时的清政府仍受到我国封建契约制度的影响，另一方面也说明，清政府在一定程度上认识到契约自由原则在某些特殊情况下会产生消极影响，这对我国民商法中契约自由原则的后续发展具有积极作用。

(二)契约自由原则在我国商法典中得到确立

在师夷长技以制夷思想潮流、洋务运动等因素的推动下，清政府先后进行了戊戌变法和清末新政，其都坚持向西方学习、自上而下改革、以制度改革为侧重点，推动了契约自由原则在我国商法典中引入和确立。在光绪二十九年，我国第一部商法正式颁布，即日本式体制、德国式内容的《钦定大清商律》，此部商法虽然并未明确提出契约自由，而且与中国当时的国情并不相符，但在对商业活动、商业主体进行法律规定中已经体现了对法律主体自由且平等地位的肯定，例如第 13 条和第 17 条等。由于《钦定大清商律》在制定的过程中，忽视了中国半殖民地半封建社会的性质，所以在实施后，并未得到清政府的预期成效，这直接导致晚期清政府在商法典方面不断进行调整，例如1908 年颁布了《大清商律草案》、1911 年形成《大清现行商律草案》

等。需要注意的是，在以上整体制定的商法典中，虽然《大清现行商律草案》因清政府灭亡并未被法律适用，但考虑到其被北洋政府商法典继受，而且在正文的第二编中多次对符合契约自由思想的契约自由行为进行了阐述，所以可视为自由契约原则在我国商法典中已经确立。结合以上分析可以看出，在分析契约自由原则在我国民商法中确立问题时，并不考虑相关法典的时代适用性，因为从法理角度，契约自由原则引入民商法本身就提升了相关立法的先进性和公平性。

二、民商法中契约自由原则的发展

(一)契约自由原则在民国时期民商法中的发展

1.契约自由原则在民国时期民商法中的发展过程索，引导民商法学研究进入前所未有的高峰期，但并未形成具有我国本土化特点且符合时代发展需要的统一民商法典，换言之并未在推动民商法中契约自由原则的发展方面取得明显的成效。直至南京国民政府颁布我国第一部民法典，即《中华民国民法典》，才标志着我国在引进和确立西方先进立法原则契约自由原则后，真正在近代法律理论的基础上形成了符合近代法律特征和需要的民商法。

2.契约自由原则在民国时期民商法中的发展分析《中华民国民法典》推动了我国民商法中契约自由原则的发展：

首先，该部民法典第二编第一章的第 153 条、第 154 条都对买卖契约成立的条件进行了明确，认为相关当事人在无拘束的前提下，对标的物和标的物价金达成共识，就可以视为买卖契约成立，这种以主体合意为标准的买卖契约，实际上就是契约自由的体现，可见，此时契

约自由在立法条文中被贯彻。

其次，该部民法典中，贯彻的契约自由原则，不再是在契约双方实力或地位均衡情况下才能适用，而是将原本绝对的所有权向相对的所有权转变，然后通过立法对其进行适当地限定，进而保证契约自由使用范围扩大的同时，契约自由原则不会产生违背民商法其他原则的法律后果。换言之在继受次方契约自由原则的前提下，保证参与契约自由的地位相对较低的当事人的权利不受侵害，这在一定程度上可以认为是契约自由原则在公平性方面得到了强化。纵观民法典全文，其对契约自由的限制主要利用两种手段实现，一种是直接通过立法条文，限制契约的内容，例如，该民法典中的第四章、第 72 条、第 205 条，就是通过条款解释和内容明确的方式，对契约关系中处于劣势一方的利益以及生存发展的权利进行保护的体现，虽然这在一定程度上对契约自由原则在条文中的贯彻具有一定的限制作用，但可以看出，这与现代民商法保护弱者的立法原则具有一致性。另一种是在条文中针对团体契约进行规定，有意识地淡化个体契约，进而达到对契约关系中弱势群体保护的目的，例如，在该部法典的 258条等。

(二)契约自由原则在现代民商法中的发展

1.契约自由原则在现代民商法中的发展过程

在新中国成立后，我国实行了较长时间的计划经济体制，在此阶段并不具备自主的市场环境，所以契约自由原则被形式化，例如在 1982 年《经济合同法》中强调了协商互利、平等自愿等原则，但在要求以遵守国家政策和计划为合同订立基本原则之一的情况下，合同自由在