行政公权力与私权利的制衡

摘要
长期以来，在我们这个高度强调和推崇“公权力”的国度里，私权领域一直备受冷落甚至一度被视为法学研究的禁区。

直到改革开放以后，尤其是“公私法"的划分得到确认以来，私权利才逐渐为法学界所认同和重视。

自2003年以来，我国在公权的规范和保障私权上取得了一定的成就。

如非典后的公共卫生事件立法，收容制度的废除，温家宝总理为农民工讨工钱，保护合法私有财产入宪等，都标志着我国对私权利的保护上了一个新台阶。

但是由于长期的重公权、轻私权的传统思想的影响太深，公权力对私权利的侵害和践踏时有发生。

而这种权力与权利相互关系的畸形发展将会产生行政专横和践踏人权或者权利滥用与社会混乱。

“消除权力与权利的对立和冲突，使两者在平衡中寻求和解与一致，已成为现代社会和法治国家的普遍追求”。

所以，应该改变现实生活中的这种强弱不平衡、不对等状态，使两者保持一种平衡。

本文即是从行政公权力与私权利的辩证统一的关系入手，探究我国行政公权力与私权利之间的协调与制衡。

共分为五个部分：第一部分简单阐述公权力与私权利的概念以及基本渊源；第二部分涉及公权力与私权利的辩证统一的关系，包括二者的关系与冲突两个方面；第三部分则重点回到我国对于公权力与私权利之间的失衡问题及现状；后两个部分着重分析如何进一步理顺公私关系以及相关的纠纷解决机制和救济途径。

关键词：行政公权力、私权利、权力（利）的制衡
一、行政公权力与公民私权利的法理浅析
（一）公权力的概念及界定
1. 公权力的概念
公权力是指国家实施公共管理、调整利益分配关系的权力，包括立法权、行政权、审判权、检察权、军事权。

作为国家机器的核心组成部分，公权力具有合法、公正、权威、理性的特征。

公权力有国家强制力进行保障，而私权利虽然有一定的权利，但并没有强制力保障，并容易被架空受到损害。

可见，前者对后者来说是有明显差异的。

一方面，后者需要前者的权力对它的行使进行保障，另一方面，前者运用不当，可能对后者产生实质的危害和侵犯。

2. 公权力的界定
学者关于公权力界定的主要观点是“凡法无明文规定（授权）的，不得行之”，这个观点本身并没错，只不过不够全面。

笔者认为可以概括出这样一项法治原则：对于公权力，法不授权不得行，法有授权必须为。

即对公权力实行“凡是法律未明确规定或授权的，都应当禁止，法律有明确规定或授权的，都应当严格执行”的义务性规定。

这条原则意味着：第一，法无明文规定的权力不得行使。

具体指权力来源合法化，权力运作合法化，权力制约合法化，自由裁量也要符合合法性的法治要求，权力的一切行为必须由法律确定。

第二，法律对权力明文禁止的更不得行使。

法律对权力的禁止性规定必须严格遵守，不得行使。

第三，超越立法目的和法治精神行使的权力无效。

权力的行使应当反映立法本意，与法治精神和立法目的相背的权力无效，同
时应接受司法校正和宪法审查。

第四，法律有明文规定的权力不得放弃。

“法不授权不得行，法有授权必须为”这条原则不仅适用于所有的公权力主体，也适用于拥有一定权力的社会组织。

这条原则不仅体现在立法中，更是执法、司法、法律监督等法制环节的运作依据。

（二）私权利的概念及界定
1. 私权利的概念
“私权利”这一概念与“公权力”相对立，是个人权利的代称，“通常是指以满足个人需要为目的的个人权利”。

私权利与公民权利不同，公民权利同宪法权利、法律权利是同等概念，是宪法和法律确定和保障的公民应当享有的权利，因此又称为法定权利。

私权利较为复杂，有法定权利，也有纯属于由个人支配而还未上升为法律的权利。

所以，私权利有两部分组成，即法定权利和非法定权利。

对于法律已经明确授予的权利范围，私权利可以主体去享有它，使用它，实现它。

对于法律没有明确授予、也没有明确禁止的私权利主体行为，应如何对待呢？这涉及到“以权力为本位”还是“以权利为本位”的法治理念问题，也涉及到私权利的边界问题等。

这个问题我们后面还会谈到，在这里就先不赘述了。

2. 私权利的界定
在现实生活中，对“法律既未明文授权，也未明文禁止”的“非法定”个人权利或行为应如何进行法律评价呢？笔者认为，对于公民这部分私权利，首先坚持“权利本位”；其次确定一个原则，也就是
从法治的角度给私权利进行定位；再次用该确定的原则分析、评价和判断公民的具体行为。

关于对私权力的法治定位，法学界主要有两种观点，第一种是“法不禁止便自由”，另一种是“凡法未明文禁止（限制）的，不得惩之”。

我认为这两条原则对于我国的公民私权定位来说都有一定的缺陷。

“法不禁止便自由”，是西方从近代以来锤炼出了一条自由主义的法律原则，若将它搬用到我国来，便存在着重大缺陷和漏洞。

在私权利领域，法未禁止的行为很多，如果认为这些行为都是自由的，那么无疑同我们的法律价值取向和社会道德规范相悖，也不符合法治追求的目的。

对于“凡法未明文禁止（限制）的，不得惩之”这条原则，也不可取，其一，从这条原则的价值取向看，带有某种“权力本位”观的色彩，它是从“惩罚与否”的视角来考察私权利的；其二，这条原则为公权力任意扩大自由裁量度提供了依据，依据这条原则，只要公权力不惩罚因公民行使私权而产生的行为即可，也就是说允许公权力对公民的私权可进行某种干涉。

通过上述分析，笔者认为，对私权利的界定应当遵循这样一个法治原则：对于私权利，法无禁止皆权利，法无禁止不得罚。

这条原则即符合我国现阶段的特点，又体现了“权利本位”观，有效维护了法治充分保障人权的原则。

（三）行政公权力的基本概念
行政公权力数公权力之一种。

行政公权力是政府及国家各级行政机关执行法律、制定和发布行政规章法律授权的范围内，完成行政管
理的任务，处理解决问题的权力。

它是国家权力体系中的一部分，与立法权、司法权构成国家权力体系的基本内容。

在国内，关于行政权的提法不统一，主要有“行政管理权”、“行政权”、“行政权力”等。

但是，从普遍意义上来讲，现代的行政权力即国家根据宪法和法律形成的管理社会公共事务的能力。

二、行政公权力与私权利的辩证统一关系
（一）行政公权力与私权利是统一的
行政公权力源于私权利。

我国宪法第2条第1款规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。

按照卢梭的社会契约论，国家权力是公民让渡其全部“自然权利”而获得的。

公民的权利是上天赋予的，是自然享有的。

公民为了保护自己的权利不受侵犯，遂交出一部分个人权利，即私权利，来组成社会和国家，保障自己的权利不受他人侵犯，这就形成了公权力。

同时，每个人希望交出的权利都尽可能少，那么就要对公权力进行限制和约束。

不论是何种形式的民主政治国家，都是通过民主的方式把权力授予政府和国家。

由于公权力有规模效应，是一种公共力量，有国家强制力帮助其实施，这样，公权力就是保证私权利实现的最有效的手段。

也就是说，行政公权力的来源是私权利，私权利是行政公权力合法存在的依据。

设立行政公权力的目的是为了更好地保障私权利、发展私权利。

私权利如果离开了公权力的保障便难以实现。

（二）行政公权力与私权利有对立的一面
虽然公权力和私权利彼此相互依存，但是二者之间依然存在冲突和矛盾。

公权力具有一种自我扩张的内在力量，使掌握它的人倾向于进一步扩张权力，并通过他的运用来追求权力的最大化。

在社会生活中，行政公权力的行使往往与私权利的行使发生不可避免的冲突，甚至有时行政公权力的行使要以牺牲私权利为代价。

如，国家建设需要征用农民的土地，城市建设需要拆除居民的房屋，三峡工程需要库区
人民迁离故土等等。

通过以上的论述，笔者认为，公权力和私权利不是完全统一的，也并非完全对立的，而是对立统一的。

但行政公权力是把双刃剑，它有造福的一面，也有伤人的一面。

从行政公权力的来源看，行政公权力是手段的身份，只不过它是一个非常强大的社会手段，这种手段的行使经常会对私权利造成伤害，两者是一种经常造成冲突的博弈关系。

公权力和私权利之间可以说是一个此消彼长的关系，一旦失去对公权力的限制，就容易滋生腐败，使得公权力扩张，导致个人的私权利受到侵害。

但是两者之间又不是完全的此消彼长的关系，也是可以同时发展的。

而且，国家权力的扩张并不是总会导致私权利的萎缩，这就需要公民个人提高维权意识，国家推进法治建设，并且要在两者之间找到一个恰当的动态平衡点。

三、我国行政公权力与私权利的现状分析
江平先生曾经谈到，当一个社会私权利在不断觉醒，而公权力仍然维持着很大的干预和控制力的时候，就会形成转型期社会公权力和私权利的必然冲突。

近些年来，随着我国相关法律的不断完善和公民权利意识的不断觉醒，我国对公民私权利的保护日趋完善，但是公权力行使不规范的现象时有发生，在公权力和私权利博弈的过程中，公权力仍然处于强势地位。

刊登在2003年10月8日的《人民法院报》头版的图片新闻，湖南怀化市政府国庆节前整顿交通秩序，集中销毁收缴的192辆“黑摩的”。

这样大规模侵犯公民合法财产的违法行为，居然作为正面新闻，在最高法院的机关报《人民法院报》上加以宣扬。

再说拆迁，即使他人房屋下面的土地使用权被征收、被出让给企业了，只要还没有达成房屋拆迁补偿协议，房屋的所有权就还是他人的，怎么就给“强拆”了？人民的政府，是保护人民的人身权利和财产权利的，怎么就一屁股坐到商人一边，用公权力、公务员去替商人拆老百姓的房屋？还有令人啼笑皆非的案件，夫妻二人在自己的卧室里看影碟，警察就能够长驱直入，进入人家的卧室把人家给抓起来了。

可见，在行政公权和私权利的博弈中，毫无悬念的皆是国家公权力占据了上风。

使得弱小的私权利时时受到强大的公权力的威胁，结果导致公权力的发达与私权利的萎缩并存，公权力对私权利的践踏与私权利对公权力的依附并存，民众对公权力的膜拜与对私权利的漠视并存。

公权力对私权利的侵害与践踏不仅导致了私权利的消隐，也造
成了公权力本身的异化与蜕变，具体表现在以下几个方面：
1. 公权力的扩张与对私权利的践踏
行政权力的不断扩张，尤其是以运行方式灵活、范围幅度模糊为特点的行政自由裁量权的不断扩大，使得通过法律对行政权力的明晰化更为困难，拥有行政权力者受到的制约与监督有限，不能有效地防止权力行为的异化，公民个人的权利无时无刻不在行政权力的阴影笼罩之下，实践中极易受到行政权力的侵害。

公权力的扩张性需要私权利相应的力量予以抗衡，但是我国市民社会的缺失使得政治国家的力量与市民社会的力量严重失衡，从而不能实现私权利与公权力的平衡发展。

“权力总是趋向于无限地扩张，而权力扩张的最大受害者是人权”。

诸如上文所提到的警察擅闯民屋查处、政府非法强制拆迁、计划生育部门违规罚没超生者的财产等，在我国时有发生。

而行政公权对于我国公民的名誉权、人身权和财产权也有不同程度的侵害。

包括我国的有些执法机关及其工作人员非法限制人身自由，甚至对公民进行非法的人身侵害，刑讯逼供、以捕代侦等等，再加之，我国还不完善的国家赔偿制度，这就使得相当一部分公民的人身权虽然遭受侵害，却无法取得国家赔偿。

2、公权力的怠用与对私权利的漠视
公权力的存在基础与合理性在于保障私权利的规范、安全行使。

当私权利出现危机，可能或正在受到侵害，公权力应当进行积极的救助，否则必致私权利的受损。

“权力行为的目的不在于权力主体的利益，而在于公共利益，弃权必使公共利益受损，有违设权力的初衷，
所以权力不可放弃”。

但是，一些掌握公权力的部门因涉及上级或自身利益等原因，怠用甚至放弃手中的公共权力，从而导致公民私权利得不到保护的现象在我国屡见不鲜。

3、公权力的异化与私权利的萎缩
尽管公权力具有公共性质，这种性质决定了它的公共性能，决定了其运作与公共秩序、公共利益相关联。

从我国目前的现状来看，立法腐败、行政腐败、司法腐败所致的各种公权力异化现象十分严重。

具体表现在，立法上对有势集团利益的特别照应导致权利分配源头上的不公；行政领域对影响甚至危及人民生活的违法行为由于利益或人情的驱使进行放任甚至怂恿，政府部门在行政管理工作中，控制指标、配额、审批和许可，谋取私利和部门利益，对公共权威和公共资源进行滥用；司法权行使中的偏向和不公，法官为利益或人情所使介入经济纠纷，运用权力保护一方，打压一方等等。

公权力公共性能的弱化成为普遍现象，而这种公权力公共性能的减弱或丧失直接或间接地导致对公民私权利的侵害。

同时，由于公权力全面渗入私人领域，影响私权生活的各种规则与运转秩序，导致了市民社会应然规则的扭曲和私权利观念的弱化，私权利通过对公权力的依附才能实现的现实又进一步为公权力的过度扩张创造了条件。

公权力的异化——私权利的萎缩与依附——公权力的扩张，权力（利）的不平衡造就的恶性循环侵蚀着社会的和谐。

四、如何理顺行政公权和私权利的关系
由于我国长期的“官本位"、“权力本位”思想的影响，公权力始终处于强盛和支配地位，而私权利在庞大的公权力面前大多处于弱小的、被支配的地位。

从而，导致公权力与私权利的失衡，公民权利往往得不到有效保护。

从权力与权利之间的力量对比关系来看，权利要比权力弱小得多。

为了实现权利与权力的平衡，必须注重对行政公权力的控制。

因为行政公权力的基础和后盾乃是国家，任何个人与国家相比总是弱小的，微不足道的。

行政公权力介入社会治理，具有强制力和不可逆性，一旦付诸实施，极易伤害公民的合法权益，因此必须通过程序和实体予以制约，防止政府扩权、越权，从而维护公民的私权。

（一）提高行政主体和行政相对人的法律意识
1. 提高公民的权利意识
由于中国传统法律文化官本位思想严重，强调义务，轻视个人权利和利益，所以在民众心里缺少以法律来维护权利的观念，更多的是对法律的憎恶和逃避，对权力的恐惧和崇拜。

要改变强公权、弱私权的局面，只有法律上规定对私权利的保障是远远不够的，这只是纸上的权利。

更关键的是需要每一位“权利人"的参与。

每个公民自身需具有强烈的权利意识，知晓自己用有哪些权利，善于运用法律手段捍卫自己的权利和尊严，时时保持对公权力扩张的警惕，积极为自身的权利而奋斗。

当社会中的每一个人把对权利的主张作为当然的价值标尺时，法治就有可能成为这一社会的首要选择。

只有公民具有强烈
的权利意识，并有效地利用法律武器保护自身权利，才能让权力不轻易侵占权利领域，防止行政公权力对公民私权利的侵害，才能在全社会形成自觉遵守法律法规，维护合法权益，形成监督、检举、控告和打击各种违法犯罪活动的法治氛围。

2. 树立行政公权力主体的自律机制
卢梭有云“法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里。

”而社会公众的法律信仰又来源于执法者的法律信仰，没有执法者对法律的信仰，便没有社会大众对法律的信仰。

无论多么健全、完善的法律体系都只能起到初步预防、威慑的作用，其能否贯彻、实施完全依靠权力行使者的法律意识强弱、主观自觉性高低。

因此行政公权力的执行者必须树立为民服务的公仆意识，切实保障公民的权利不受侵害，更不能成为私权利的侵害者。

行政公权力的行驶者必须树立为人民服务的公仆意识才能从本质上解决滥用行政公权力和行政公权力行驶者腐败的问题。

（二）公权力的法治化
1．对行政法的立法控制
与私权利的“法无禁止即自由”不同，公权力的权力来源是法律授权，其运行规则是“法无授权即禁止”。

任何公权力的行使和运行，都要有法律依据，没有法律依据的行使公权力的行为，都不得视为有法律效力的行为。

因此，制定和完善相关法律是制约公权力的根本途径。

第一，通过立法明确确立权力主体的职责与范围，对权力行使不
仅要有授权性规范，还应有限制性规范，否则，权力主体就会任意扩大权力的自由裁量范围。

第二，通过立法全面建立权力运行规则，适时调整不合时宜的权力结构和运行模式。

对权力过分集中的部门要进行科学合理的分权、放权和裁权，努力构建各负其责、相互制约的权力框架体系。

如通过立法，弱化政府对社会资源不必要的支配权；精简政府机构，减少不必要的开支；提高办事效率，以实现效率最大化和成本最小化的目标。

第三，通过立法健全权力行使的责任机制。

对权力行使行为要规定法律责任条款，尤其是对滥用权力、越权、扩权等行为，要有明确承担责任的规定，使权力行使者可以预见自己的行为后果。

2. 对行政权的司法控制
和立法权、行政权相比较，司法权具有很独特的地位。

一般意义上的司法权指审判权由法院享有，司法独立是最基本的宪政原则之一。

司法机关的裁断对于维护相对较弱的公民权利也是显得至关重要，裁判结果直接体现公民的法定权利能否得到切实的保障，所以司法过程对于不合法的公权力实施行为又是一个重要的制约环节，且是法治社会对公权力进行有效控制，对公民合法权利保障的最后一道屏障。

通过对公权力进行司法审查的方法以纠正违法的权力行为，并对由此给相对方造成的损害给予相应的补救。

3. 对行政权的执法控制
对行政公权的执法控制，我们不得不谈到行政执法的自由裁量权的问题。

自由裁量统的过宽或过窄都不利于国家行政公权力充分行使
和发挥作用。

而现实当中，经常是这些公权力的自由裁量权冠冕堂皇地侵犯着私权利。

我们的行政机关往往在公共利益这顶大帽子的庇护下胡作非为。

我们确实需要承认有公共利益的存在，但我们的公共利益不能是无限制的，当公共利益违背立法的真正本意时，公权力主体的自由裁量权也跟着为虎作伥。

自由裁量权的过大将使得权力行使者的主观意愿成为行政的依据。

因此承认自由裁量权在一定范围内存在的前提下必须规范自由裁量权，而且自由裁量权必须慎用。

自由裁量权应当是十分有限的，能不使用尽量不使用，使用了也要对其进行严格的监督。

使公权力越过其应有界限的机会减少。

由于我国行政法体系的不完善防止其恶性膨胀并引发社会矛盾，在当前仍然是一个紧要的任务。

规范行政自由裁量行为，应继续推进立法建设，完善行政法体系，并在此基础上建立起相对独立的、强有力的司法审查制度，依靠司法权来有效的制约行政权。

4．行政公权力的监督控制
有权力就会有腐败，不受监督制约的权力必然产生腐败，为此，必须对权力的行使进行有效监督。

国家颁布实施了一系列权力监督的法律法规，例如，在行政法上，现有的行政复议法、行政许可法、行政处罚法、行政诉讼法、治安处罚法、公务员法等等，以及各个行政部门的规章都对公权力的行使起到了一定的监督作用。

除此之外，国家还应陆续出台相关法律法规，以建立较为完整的法律监督体系，进一步有效规制公权力的运行。

同时，要健全权力与权力之间的制约机制。

在我国现行体制下，
最为有效地权力制约机关是人大与检察机关。

首先，各级人大及其常委会应加强对有关权力的法律文件和立法活动本身在权限和程序上的合法性进行监督。

其次，各级国家行政机关和司法机关应加强其对社会组织和公民行为合法性的监督。

再次，保障社会团体、群众组织及公民依据宪法所赋予的广泛政治权利对任何层次的权力能够进行直接的监督。

（三）“权利本位”的构建
我国协调公权力与私权利关系的指导思想应为私权优位主义，着力提倡和构建“权利本位”，，呼唤私权利保护。

这不仅能够唤起广大民众的法律意识觉醒，更能够在行政公权力扩散的今天，使私权利主体拿起捍卫自身权利的武器，来保护自己的合法权利。

这并不是与行政公权力作对，而是对其制衡，使其不被滥用从而逐步达到完善。

为此，我们要加强国家机关的立法工作，使法制不断完善，在具体的法律制度中体现权力至上观念，或使其成为本质理念，或使其成为原则，亦或使其成为法律条文。

同时，要加强行政执法的建设。

有法不依，则法律条文仅为一纸空文，毫无意义。

只有将其应用于实践，提高民众素质，加强权利意识，真正建构起权利本位，才是解决这一冲突的路径之一。