第七讲公权力

（3）法律优先，或称法律优位----法律规范 在效力上是有位阶层次的。法律在效力上高于 任何其他法律规范。第一，在已有法律规定的 情况下，任何其他法律规范，包括行政法规、 地方性法规和规章，都不得与法律相抵触，凡 有抵触，都以法律为准。第二，在法律尚无规 定，其他法律规范作了规定时，一旦法律就此 事项作出规定，法律优先，其他法律规范的规 定都必须服从法律。
那么，任何有效的行政管理或法律秩序将无从 谈起，行政将陷于瘫痪，公共利益或其他社会 成员的个人利益以及该相对人本身的其他利益 都将受到严重损失。 因此，只能作合法有效的推定。这样，公定力 的实质也就是行政主体的意思表示所取得的社 会保护，即法律对行政行为合法性的推定和社 会对行政行为的尊重。
因行政主体是公共利益的代表者、维护 者和分配者。公共利益高于个人利益利 益。公共利益代表者、维护者和分配者 资格的一旦取得，就发生了行政主体的 地位及其意思表示的效力高于相对人的 效果。
2、公共权力转化为宪法权力是政治文明的重要标志 3、行政行为的公定力 国家权力中，行政权力在现代社会至关重要，所以， 一说到公权力，更多的就是指行政权力了。 行政权力的行使，就是行政主体实施行政管理的行政 行为。行政权力的权威性充分表现在行政行为具有公 定力。 行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，即对任 何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效 力。行政行为的这一法律效力是民事法律行为所不具 有的。
2、依法行政的内容 第一，依法行政的主体是行政机关及其 公务员第二，行政机关及其公务员行使 行政权力，即行政机关的行政行为，必 须严格遵循依法行政的原则。 第三，行政机关行使行政权力时，必须 依据法定程序。
第四，在行政系统内部实施的监督，包括审计 与行政监察，以及行政机关上下级之间的监督 等等，同样要遵循依法行政的原则。 第五，行政诉讼法、国家赔偿法等法律制度， 是依法行政的司法保障，对行政机关依法行政 的行为，法院将予以维护，必要时提供司法强 制；对违反依法行政的行为，法院将予以撤销 和纠正，由此保障行政机关必须依法行政。
2、权力服务于权利。设立国家权力的目的， 国家权力自身的价值，均在于为权利服务，即 服务于人民的利益，维护正义，保障自由，防 止侵权，惩恶扬善。权力服务权利，不仅是要 防止对权利的侵害，而且更重要的是为权利的 行使和实现创造条件，并随着经济、政治和文 化的发展，不断承认更多的权力。权力服务于 权利也意味着服从于权利，不服从权利，也就 不可能服务于权利。
3、依法行政的意义 1）保证行政管理为人民服务的目标 2）保证行政管理的统一性、连续性和稳 定性 3）保证提高行政效率 4）保证对行政管理的监督有统一的标准 和程序
四、公权力的设立目的——保障私权利
权利本位论，已经说明了公权力的设立目的是 为了保障私权利。 1、权力来源于权利。在民主和法治社会，国 家的一切权利属于人民，公民权利是国家权力 的源泉，国家（国家机构）的权力是由人民赋 予的，是人民委托出去的；国家权力的配置， 行使国家权力的机构的设置及其运作方式和程 序，国家核心官员的产生，都是公民行使权利 的结果。不是权力“创造”或“批准”权利， 而是权利“创造”和“批准”了权力。权力来 源于权利的背后是人民的利益高于一切，人民 的利益是国家一切活动的目的和源泉。
行政行为为什么具有公定力？ 法律是具有强制力和约束力的；合法的行政行 为与合法的判决一样，其法律效力来源于法律； 行政行为之所以具有法律效力，是因为作出该 行为的行政主体在作出时自己是确信该行为符 合法律的；行政主体享有国家赋予的行政权， 因而行政主体也具有像法院确信自己的判决为 合法一样，确信自己的意思表示为合法的权力。
这个空间不仅是为其他人设定的，也是 为国家设定的。国家权力的运行应当以 此为界。鉴于国家权力有一种天然膨胀 和无限漫游的惯性，所以强调权力以权 利为界对于防止和及时纠正权力越位和 权力滥用是十分必要的。
Байду номын сангаас
4、 权力必须由权利制约。权利观念包 含着对国家权力实施制约，制约的根据 在于权力自身的本性。“一切有权力的 人都容易滥用权力，这是万古不易的一 条经验。有权力的人们使用权力一直到 遇有界线的地方才休止。”
现代法哲学的研究同样表明：“权力在社会关 系中代表着能动而易变的原则。在权力未受到 控制时，可以把它比作自由流动、高涨的能量， 而其结果往往具有破坏性。权力的行使权利， 常常以无情的和不可忽受的压制为标志；在权 力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩 擦和突变。再者，在权力可以通行无阻的社会 制度中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫 或剥夺弱者。”
行政行为作出后，由于利益的冲突，就会出现 纠纷。这时，是推定该行政行为违法不具有法 律效力，还是推定该行为合法具有法律效力呢？ 如果推定该行为违法而不具有法律效力，那么 就意味着行政主体的意思表示不具有任何意义。 也就是说，这将赋予相对人或其他组织、机关 的意思表示具有与行政主体相同的法律效力， 可以任意推翻或否定行政主体已作的意思表示。
三、公权利必须依法行使
公权力都必须依法行使，而行政权力的 依法行使已经被概括为“依法行政”。
1、依法行政的内涵 依法行政就是行政机关行使行政权力、 管理公共事务必须由法律授权并依据法 律规定。法律是行政机关据以活动和人 们对该活动进行评判的标准。而法律， 必须是人民通过立法机关制定的。
（1）职权法定 --行政机关的职权，必 须由法律规定 （2）法律保留--凡属宪法、法律规定只 能由法律规定的事项，则或者只能由法 律规定；或者必须在法律明确授权的情 况下，行政机关才有权在其所制定的行 政规范中作出规定。这被称为法律保留 原则。
出于对权力本性的这种深刻的历史考察和理性 分析，近代以来的思想家始终不渝地告诫人们 要对权力保持着高度的戒备心理，牢固树立防 范意识，采取坚强有效的制约措施。对权力的 制约机制是各种各样的。
比较通行的做法有：法律上规定权力的界限， 把权力的行使控制在安全范围内；实行权力之 间的制约－－立法权、行政权、司法权等各种 权力之间的分立或分离，中央与地方逐级分权， 防止权力过分集中和垄断－－过分集中和垄断 的权力必然导致专制和压迫；以舆论为主导的 社会监督，把权力置于阳光之下。 除了上述这些机制外，还应当重视用权利制约 和监督权力。
法律的目的和作用就在于保护和促进社 会联带关系即社会秩序，如果法律不确 认公务行为的公定力就违背了这一目的。 法律之所以承认行政行为的公定力，是 为了保护相对人因信任合法行政行为所 已取得的权利。
行政法的基础是公共利益与个人利益关系。 这种利益关系既具有统一性又具有对立性，在 相对立时是以公共利益为矛盾主要方面或本位 的。 当个人利益与公共利益不一致时，要求个人利 益服从公共利益，并按公共利益的要求来恢复 个人利益与公共利益的一致性。
总之，国家权力的配置和运作，只有为 了保障主体权利的实现，协调权利之间 的冲突，制止权利之间的相互侵犯，维 护和促进权利平衡，才是合法的和正当 的。
3、权力应以权利为界限。任何法律确认 的权利都意味着主体自由行事的活动空 间。这个空间就是一个“独立王国”， 就是防止对个人自由和财产进行干预的 屏障。在这个空间内，主体可以尽其所 能地行使自己的意志自由，充分地享用 法律认可和保护的利益，创造性地发挥 自己的才能和潜力。如果有干预主体享 用、行使权利，就构成侵权。
3、公权力与私权利的关系 公权力是相对于统治者、公共机构和社会组 织而言的，私权利是相对于个体而言的，二者 存在着一种内在的、对立统一的辩证关系，表 现在几个主要方面： 1）公民权利是国家权力 的本源，即无权利便无权力。 2）国家权力是 私权利的后盾，即无权力的保障便无从享受权 利。 3）公民权利与国家权力既此消彼长，又 相依共生。公权力与私权利要平衡、和谐。
如何消除公共权力与个人权利的对立倾向，人 们进行过种种政治设计和各种政治实验： 一是以个人权利为政治活动的归依，确立个 人权利在权利——权力结构中的核心地位，借 以消除公共权力异化的特质。 二是以权力制约权力。 三是以市民社会制约公共权力，一种方式是确 立市民社会的秩序和发展基础为自治，另一方 式是希望通过市民社会的斗争而取得对议会权 力的控制，从源头上控制公共权力。
4、公权力与私权利的边界 1）公权力的边界。 公权力行使的原 则是：对于公权力，法不授权不得行， 法有授权必须为。第一，法无明文规定 的权力不得行使。第二，法律对权力明 文禁止的更不得行使。第三，超越立法 目的和法治精神行使的权力无效。第四， 法律有明文规定的权力不得放弃。
2）私权利的边界 。 法不禁止便自由， 不得惩之。 “对公权力，法无授权不得为，法有授 权必须为”、“对于私权利，法无禁止 皆权利，法无禁止不得罚”，这两个原 则应渗入到立法、守法、执法、司法、 法律监督等法制建设的各个环节中去。
行政行为的公定力只是一种被推定的法律效力。 也就是说，只要对该行为没有争议，或在有争 议时还没有被法律所推翻，该行为就应被视为 合法、有效。 因此，公定力并不意味行政行为真正合法、有 效。 在行政行为引起争议，其合法性、有效性受到 怀疑时，就需要对行政行为进行法律审查。
通过审查，对合法的行为予以肯定，对实质上 违法的行为予以否定，对程序和形式上的违法 予以补正。这就是行政救济。 因此，行政救济的任务，就是消除相对人等对 行政行为的怀疑，恢复相对人等对行政主体的 信任和尊重；解除违法行政行为的公定力，从 而使违法行政行为丧失确定力、拘束力和执行 力，使行政主体取得相对人的真正信任和合作。
行政救济的途径有行政复议、行政诉讼 等。
4、权力的异化与制约 公共权力的合目的性要求管理的逻辑服从民主 的逻辑，公共治权服从人权的要求。 然而，由于个人权利的边界是由公共权力来界 定的，而不是由权利自身界定的，这就使得用 由公共权力界定的个人权利来监督公共权力缺 乏应有的有效性。
公共权力就会在利益关系上异化。 这必然导致政治生活的经济化和经济生 活的政治化；官僚的政治活动往往以追 逐更大权力为中心，而不是以保障权利 为中心。同时，经济上占优势的个人必 然以各种方式挤入官僚阶层借以维护和 扩大自己的经济利益，国家机构处于不 断膨胀之中而日益成为社会发展的负担。
（4）依据法律---行政机关的行为必须依据法 律，或者说，必须有法律依据。 （5）职权与职责统一，这是行政机关行使职 权的一个重要原则 。职权，就是宪法、法律 授予行政机关管理经济和管理社会的权力，它 与公民的权利不同。公民的权利可以行使也可 以放弃；但行政机关的职权不仅是可以行使， 而且是必须行使，不能放弃。法律授予行政机 关的职权，实际上也就是赋予行政机关以义务 和责任，行政机关必须尽一切力量去保证完成。
第七讲 公权力
一、 公权力来源于私权利
1、什么是私权利 权利所涉及的首要范围是个人及私人的生活领 域，是由个人所结合成的社会生活层面。正是 在此意义上，西方国家史有“私权利”之 称。 其英文为Private right，意指个人权利， 因与“公权”或“公权力”(public power or state power)相对应，具有“私人”性质，故 常被称为“私权”或“私权利”，它涵盖了一 切不为法律明文禁止的个人行为。法定私权利 受到宪法和法律所确认、规定和保护，通称为 公民权利或宪法权利、法律权利。
二、公权力的权威性
1、公共权力出现的历史必然性 为保证法的适用，社会便分化出一种特殊的力 量——公共权力。 随着法律的产生，就必然产出以维护法律为职 责的机关——公共权力，即国家。 自从公共权力出现以后，社会关系中的权利— —利益行为模式开始转化为权利——权力—— 利益行为模式，个体——社会关系转化为个 体——公共权力——社会关系。 公共权力的产生是个人权利冲突的产物。
2、什么是公权力 公权力指以维护公益为目的的公团体及其责 任人在职务上的权利，它是基于社会公众的意 志而由国家机关具有和行使的强制力量,其本质 是处于社会统治地位的公共意志的制度化和法 律化。它可以具体分解为立法权、司法权、行 政权、军事权、监督权等等。
最典型的公权力是国家权力 立法权 行政权 司法权 其中之特征最明显的是行政权