标准必要专利

标准必要专利
一、标准必要专利简介
标准必要专利（standards-Essential Patents,SEP）目前尚无统一明确的定义，一般认为，如果技术标准的实施必须以侵害专利权为前提，则即使存在其他可以被纳入标准的技术，该专利对相关技术标准而言，就是必要的专利。

出于寻求因公共使用目的而进行的技术标准化和专利保护之间的平衡，标准化组织在其相关知识产权政策中，不仅要求标准参与者及时向标准化组织披露其拥有或者实际控制的专利，而且要求其承诺以公平（fair）、合理（reasonable）和非歧视（no-discriminatory）条件许可所有标准实施者利用其专利。

这就是通常所说的标准必要专利许可使用中标准必要专利权人必须遵守的“FRAND”原则。

标准的制定由标准化组织（standard setting organization，SSO）负责，标准化组织根据市场、成员的需求等，从成员提议的若干选项中选择特定的技术作为标准。

在标准化组织制定技术标准前，会向企业询问其是否具有预定标准相关的必要专利。

企业在认为自己持有该相关专利时，需要向标准化组织声明如何许可该专利，如果企业选择了不许可专利或者以非FRAND方式许可专利，那么该专利涉及的技术将不被标准化组织采纳；只有企业选择以FRAND方式许可专利时，标准化组织才会考虑将该专利所涉及的技术纳入到标准中。

标准化组织具有制定标准这一非常强大的力量，其标准一旦被市场认可往往为世界通用，实际上会造成垄断。

另外，也曾经发生过SEP的权利人不允许第三人使用其专利的情况。

为此，标准化组织都制定知识产权政策，其重要内容就是要求持有覆盖其标准的专利的成员以FRAND原则来对专利进行许可。

SEP与普通专利不同，是为了遵循标准并进入市场而无法绕开的专利。

因此，不同于普通专利许可双方的自由协商，SEP的许可应当遵循一些特殊的规则，比如低廉的许可费，对于所有被许可人以相同的条件许可、不能拒绝特定人的使用许可等。

这些都是FRAND原则的具体体现。

由于既可以从使用同一标准的制造商收取许可费，又可以利用标准化组织与产业密切关系而建立竞争优势，因此专利权人有非常强烈的动机将其开发的技术以SEP的形式纳入标准。

二、标准必要专利的判断
判断一项专利技术能否构成特定的标准必要专利，主要需要考虑三个方面的因素，即技术因素、商业因素和法律因素。

（1）技术因素。

技术标准的制定过程本质上是技术选择的过程，也就是为了实现特定的目标，选择某些技术要求或技术规范作为产品或服务的必备要素。

因此某项专利成为必要专利的条件是满足技术要求。

判断某专利是否为标准必要专利，应当比较技术标准中的相关部分是否落入相应权利要求的保护范围。

具体地说，如果专利权的权利要求的所有技术特征均被技术标准所覆盖，那么在执行该标准时，则不可避免地形成对该权利要求的侵权，此时该权利要求就属于该标准的“必要权利要求”。

如果权利要求中存在某些技术特征不属于标准所规范的内容，那么在执行该标准时该权利要求的专利权就不会必然受到侵犯，此时该权利要求不属于该标准的必要权利要求。

（2）商业因素。

商业因素是指除了专利技术外，存在其他技术用来实施标准，但是该技术与专利技术相比存在成本过高的问题，从而导致该技术在商业上不可行。

成本过高的可替代性技术意味着虽然该替代性技术可以满足标准的要求，但是在商业上不现实。

在具有规模经济效应或收益递增效应的生产过程中，市场上的经营者都不得不追溯“主流”，因为抛开已经确立的、构成系统外部效应的现有技术环境，成本会很高，风险会很大。

商业因素对专利必要性的影响往往是不以标准制定者抑制为转移的。

但是也有人认为必要专利权利要求不宜采用商业因素作为判断依据，由于对商业上可行的判断存在一定的模糊性，在实践中将商业因素作为判断依据会增加标准制定组织的工作难度。

（3）法律因素。

法律因素是指该专利的权利要求是否有效。

专利保护有严格的地域限制。

一个国家的专利局依照本国的专利法所授予的专利权，只在本国法律管辖范围内有效，在其他国家或地区是无效的。

法律对专利的保护也是有时间限制的，一旦期限届满，专利权人即失去了该权
利，这项发明自然地成为共有技术。

因此，超出专利保护地域或者保护期限的专利不能被认定为技术标准的必要专利。

三、标准必要专利纠纷
早期，人们认为标准的普及能降低产品价格并给消费者带来利益，因此，早期的SEP基本上都是无偿使用的，也很少出现关于SEP的纠纷。

但是随着技术越来越复杂，为研发新技术而投入的费用也越来越高，如果SEP不收费，早期研发的企业得不到竞争优势。

标准必要专利政策的本质是国际竞争策略的制定。

由于标准必要专利的必用性，各国公司都在研发创新过程中积极积累标准必要专利，更是在国际市场竞争中重视对标准必要专利的运用。

在技术竞争日益加剧的环境下，某些领域参与国际标准制定的缺失、专利数量与市场地位的不对等，已成为中国企业面临的挑战。

近年来，在很多影响重大的专利纠纷案中，都有标准必要专利的身影。

华为与IDC专利纠纷案，高通遭遇发改委发垄断调查案，小米在印度被爱立信起诉专利侵权案，欧盟法院对华为、中兴通讯专利侵权案作出先予裁决……标准必要专利已成为中国企业“难以言说的痛”。

但是，不是每个技术和产品都能拥有标准必要专利。

当前的标准必要专利只存在于特定的技术领域，通信领域最普遍存在，这主要是因为其全球性、技术独占性极强、技术难度极大、战火纷飞、市场价值大等因素。

而反观其他产品或技术领域，无法具备如此多的因素，如建筑领域标准非常多，但其技术难度小、技术独占性弱且具有地方性；医药领域技术难度大，但是技术独占性一般，标准必要专利可能性低。

四、围绕技术标准的专利布局
专利与标准结合的方式一般表现为三种：一是标准必要专利，是指标准规定的技术方案在专利保护范围之内；二是标准实现类专利，是指标准没有明确规定技术方案，但标准实施时通常只能通过该专利方案来实现；三是标准商业实现类专利，是指标准实施可能有多种方案，但专利方案是商业上可行或较优的方案。

围绕已有标准进行专利布局，简单地说就是围绕标准尽可能多、尽可能有效地布局一定量的专利。

需要考虑的因素包括以下三个方面。

（1）需求引领。

在外部标准化活动中，使用各种手段引导标准的发展，重点在于需求方面的引导，一旦标准化组织有可能获得这种引导所产生的的惯性，就积极组织专利策划，迅速完成专利布局，搞上一个“口袋阵”。

（2）补全标准。

针对标准中的“空洞”，即那些可能涉及专利，因此没有人愿意在标准中把这件事情说清楚的那些方面，不是盲目地提建议，二是在知识产权方面做文章，用自有专利把这些“空洞”填平。

（3）标准关联技术。

针对标准中已经明确规定的功能需求，可以针对这些功能需求开展专利布局，例如标准中规定了一种信令的功能需求，就策划一个实现这种信令的硬件装置来申请专利；再例如标准中规定了某个装置应该有某一个性能指标，就策划一个对这个性能指标进行调节的方法或系统。

围绕标准发掘专利不同于围绕产品和技术方案发掘专利。

标准通常由各类要素构成，一项标准的要素可分为资料性概述要素、资料性补充要素、规范性一般要素和规范性技术要素。

标准中的规范性技术要素是标准的核心内容，也是开展专利布局的基础。

围绕已有标准进行专利布局的基本策略表1 所示。

表1标准布局基本策略
（1）覆盖型专利布局策略。

当标准的技术要素未规范具体技术方案时，可以采取“广撒网”的覆盖型专利布局策略，涉及或提出尽可能多的技术方案，这些技术方案是足以覆盖标准技术要素相关的多种具体技术方案。

（2）市场需求引导型专利布局策略。

当标准中规范有比较明确的方案但该方案并非实现该标准的唯一方案时，可以围绕可选的方案发掘标准相关专利，并尽可能地挖掘和布局商业上可行或较有潜力的优化技术方案。

（3）包围式专利布局策略。

当标准中规范有比较明确的方案且该方案是实现该标准的唯一方案时，可以围绕该方案布局标准必要专利，如果已存在标准必要专利，则要针对标准必要专利采取外围专利布局策略。

五、总结
运用专利参与标准化工作的目标是尽可能通过产品开发与标准研究相结合实现“专利标准化”。

但应注意到，随着标准和知识产权政策的发展，这项工作的难度正在不断增大，因为某些行业对于专利能否嵌入标准是保持警惕和审慎的态度，所以，专利和标准融合除了要考虑走“专利标准化”之外，还要研究“标准专利化”，也就是围绕现有标准做专利布局。

事实上，多数情况下，我们首先要做的是“标准专利化”，通过研究和分析已有标准，寻找可能的专利布局方向。

随着标准的不断发展，这些专利可能为企业参与已有标准修订甚至新标准制定创造条件，也有可能增强企业在参与标准相关工作中的话语权甚至主导权。