替代性争端解决机制研究

论文提要：

替代性争端解决机制是诉讼外的纠纷解决机制，现在世界各国都很重视替代性争端解决机制的研究和运用，英文简称ADR，英文原意为选择性纠纷解决机制。文章分析了我国目前的替代性争端解决机制的现状，其基本类型有民间替代性纠纷解决机制、专门替代性纠纷解决机制、行业性替代性争端解决机制、行政性替代性争端解决机制，也仅以不分析了其现存不足之处。我国替代性争端解决机制的进一步完善与确立，不仅能使社会纠纷通过多元的途径得到解决，更可以改变司法全能主义的弊病，使法院从事无巨细的繁杂纠纷事务中得到解脱，更好的发挥司法应为社会公正的最后一道屏障的作用。本文分析了替代性争端解决机制的价值和意义，即筛选出相对重要的案件交由法院处理,发挥诉讼特有的社会功能和优势，充分合理利用有限的司法资源，降低纠纷解决成本；有利于减少诉讼风险，更加灵活便捷、提高效率，体现了民事法律关系中当事人意思自治原则，因而它更符合现代人自主、自律、平等协商的民主精神。虽然ADR作为国外政府和法学机构普遍研究和探索的课题，但是它在我国确立和完善更符合目前我国政府提倡的实现以人为本的科学发展观的需要，使我国纠纷解决机制适应社会变迁的需要，实现与时俱进，构建一个和谐社会。

一、替代性争端解决机制的概念

替代性争端解决机制指对诉讼以外的其他各种纠纷解决方式、程序或制度的总称。目前世界各国一般采用英文AlternativeDisputeResolution(ADR)来表述这一概念，英文原意为选择性纠纷解决机制。概念源于美国,原来是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外的纠纷解决方式,现已引申为对世界各国普遍存在

着的诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。替代性争端解决机制是个综合性的、总括性的概念,其内涵和外延相对难以准确界定。目前在学术界无统一的认识，但分析起来仍大致可以分为广义说和狭义说,二种学说的基本差别在于仲裁是否属于ADR之一种。广义说一般认为，替代性纠纷解决机制包括诉讼以外的其他各种解决纠纷方式的总称,如调解、仲裁、谈判等等;而狭义说一般认为，替代性纠纷解决机制是指诉讼和仲裁以外的纠纷解决方式的总称,排除仲裁。本文所指的替代性纠纷解决机制是从广义上去界定。

当代国际比较法学家将ADR的共同性特征概括为以下几个基本要素第一，程序上的非式性(简易性和灵活性)。第二,在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内,可以有较大的灵活运用和交易的空间。第三，从纠纷解决主体角度，ADR具有非职业化特征,可以使纠纷解决脱离法律职业者的垄断。第四,形式的民间化或多样化, 其中民间性ADR占据了绝大多数。第五，从纠纷解决者与当事人之间的关系看，包括仲裁在内的ADR的构造是水平式(horizontal)的或平等的。中立第三人并不是行使司法职权的裁判者(法官)，当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义，因而被称之为更彻底的新当事人主义。第六，纠纷解决过程和结果的互利性和平和性(非对抗性)。在这个意义上，我国的人民调解及其他非诉讼纠纷解决方式，都符合这些基本特征，可以被涵盖在ADR的范畴之内，尽管它们都保持着各自的特殊性。

二、替代性争端解决机制的价值

替代性争端解决机制在当代已经成为世界各国共同关注的话题之一，概括起来，这是因为替代性争端解决机制有其独特的意义和价值。概括起来，主要有以下几个方面。

（一）有利于降低纠纷解决成本，并合理分配司法资源随着社会的发展,人们希望通过诉讼方式及时、公正地解决纠纷的要求也越来越高。然而诉讼程序的刚性特点和诉讼资源的有限性却无法最大程度的满足社会对诉讼纠纷解决的需求。诉讼是一个高成本的救济制度,一个正常的社会对诉讼的支持和投入总是有限

的，所以公平和效益是构建和改革诉讼制度所必须考虑的基本因素。为此,利用非诉程序促成当事人自主解决纠纷，被视为是减轻法院压力的一种积极的策略。而且也有利与筛选出相对重要的案件交由法院处理,

发挥诉讼特有的社会功能和优势，充分合理利用有限的司法资源。

（二）有利于减少诉讼风险

在法律规范的具体内容尚不十分清晰，特别是对新的利益冲突和权利义务界定模糊时，诉讼可能带给双方更大的风险，ＡＤＲ设计对风险策略综合权衡，以较小成本获取合理结果。

（三）体现民主协商精神

ＡＤＲ为当事人提供对话与协商的渠道，更灵活更彻底的体现了民事法律关系中当事人意思自治原则，因而它更符合现代人自主、自律、平等协商的精神。

(四)灵活便捷，提高效率

ＡＤＲ机制本身迅速便捷灵活，没有诉讼程序的复杂要求，为当事人节约了时间、金钱、精力等成本，在诉讼之前化解部分社会矛盾，减轻司法部门的负担，节约司法资源。

三、中国的替代性争端解决机制

中国的替代性争端解决机制历史悠久，新中国建立后，曾长期倚重各种非讼程序，把它们作为调整社会关系、维护社会秩序的主要方式。改革开放以来随着社会主义市场经济逐步确立，法制逐步建立健全，中国社会正在进行全面转型，原有的纠纷解决机制也随之出现了相应的变化。适应社会纠纷解决的需求近年来，中国已逐步建立起了一个以司法为核心的多元化纠纷解决系统，其中有传统的人民调解制度和改革后的仲裁制度，也有新型的劳动争议和消费者纠份解决机制，这些机制在纠纷解决、维护社会秩序方面发挥了重要作用。

（一）民间替代性争端解决机制

在中国，以往的民间性非诉讼程序通常都具有一定的行政背景。然而，今后民间性非诉讼纠纷解决方式将随着社会主义市场经济的确立和社会体制的改革，出现新的发展格局。

1、人民调解制度是中国最基本的民间性非诉讼程序。随着基层群众自治制（村民自治和居民自治）和新型社区文化的逐步建立，真正意义上的自治性民间组织及其纠纷解决机制已经有了现实的基础，今后将会有新的发展。除了人民调解组织外，社区内的其他形式的自治组织（如业主委员会等）也能够承担一部分纠纷解决功能，不同社会团体内部的自治性纠纷解决机制也将随之建立。这些组织对于解决社区内部的邻里纠纷、家庭纠纷、个人与社区之间的纠纷等不可或缺。此外，随着与市场经济相适应的协商机制不断成熟，各种“民间调解人”参与纠纷解决的情况将会越来越多。

2、随着社会化程度的提高，原有的一部分行政性机构开始向民间性转化，例如，不仅仲裁属于民间性机构，公证机关也通过改革，向民间性机构转化，加上律师事务所，一种兼具司法性和民间性的非诉讼纠纷解决系统开始形成。今后，通过律师调解、咨询和公证等方式解决纠纷将会有一个更大的发展空间。

3、一部分附属于行政机关的社会团体或机构的性质介于民间性和行政性之间，尽管它们依靠政府财政支持，甚至其人员亦属于公务员系列，但在职能和法律地位上仍属于民间团体，例如消费者协会、劳动仲