法制史论文

硕士专业论文

（2011届）

研究生姓名王彪

指导教师姓名高积顺

专业名称法律硕士（非法学）学号20115211037

论文提交日期2012年6月30日

论清末司法改革之司法独立

摘要:自鸦片战争拉开历史的大幕，中国便饱受外国列强的入侵，民族利益不断受损，被迫进入了艰难曲折的近代化历程。中国法律的近代化历程亦如同中国社会，并没有充分的社会经济条件与相应思想理论准备作为支撑，在自身需求与外来逼迫的双重作用下，通过统治者发动，实行了自上而下的全方位的法律改革。行政、司法合一是中国传统法律制度中的弊病，被迫敲开的国门伴随而来的西方新兴的法律理论和司法制度，重新构筑了人们特别是清末先进知识分子内心的固有法律观念，中国的司法独立思想也在法律变革的过程中产生、孕育并不断发展，最终演进为一项原则，成为了晚清宪政的一部分。但晚清以司法独立为核心的司法制度改革直至结束也只是徒有外壳而未达实质，其结果值得反思。关键词：司法独立司法改革制度设计反思

一、司法独立原则确立的背景

（一）司法独立思想的传播与发展

清末司法独立思想在中国的传播与发展，大致可分为三个阶段或时期，经历了一个由浅至深、由缓至急、由概括至具体的思想演进过程。

第一阶段, 1840年鸦片战争前后，中国的惨败，彻底打碎了清朝统治者天朝大国的美梦，此时一些先觉的精英人士将探寻强国之路的目光投向了西方世界,开始大量介绍西方的人文与制度，以开启国人新的观念，为自强图新积累知识理论的基础。这一阶段，司法独立思想隐藏在对西方各国政治法律制度的介绍之中。在1842年,魏源完成《海国图志》编写，该书详细介绍了西方的民主法律制度。1844年, 梁廷枏的《合省国说》一书以大量篇幅介绍了美国的宪政和三权分立制度。

第二阶段，在 19世纪 60年代至 90年代期间，一些开明的知识分子首先发出了变革维新的呼声，这些言论在当时社会影响强烈。这一时期中，司法独立思想在他们所领悟与阐发的西方政治法律观念中显现端倪。1877年, 黄遵宪曾作为清政府出使日本大臣何如璋的随员到访日本,，回国后写出了《日本国志》一书,专门介绍外国的官制和司法制度。在该书中，他说：“余观欧美大小诸国，无论君主、君民共主，一言以蔽之曰：以法治国而已矣。”至于如何“以法治国”，他主张“奉主权以保民智，分官权以保民生”，此处的“分官权”即意指司法独立的重要前提—将司法权从行政权中分离, 这是对中国传统中习以为常的行政兼理司法观念的巨大冲击,在当时无疑一声炸雷惊醒了当时的主政者。首届出洋学生随员、由李鸿章保荐留学法国的马建忠是最早对三权分立中的西方司法制度有所体认、并予以总结的人之一。他言及三权制时说:：“定法、执法、审法之权，分而任之，不责一身，权不相侵，故其政事纲举目张，粲然可观”。①“立法”、“执法”与“审法”即是立法、行政与司法；“审法之权分任专责”则指司法权独立。

第三阶段, 至戊戌变法前后,维新思想家们更加集中地阐发并强调西方政治与法律观念。这一时期的司法独立端倪，明显地表露在他们所言说的相关具体问题以及所提出的建议中。如《上清帝第六书》中, 康有为指出：“近泰西政论，皆言三权：有议政之官，有行政之官，有司法之官。三权立，然后政体备”。②严复认为，清朝司法与行政不分是造成

①吴桂龙：《晚清地方自治思想的输入及思潮的形成》，载《史林》，2000年第4期，第69页

②严强：《资产阶级改良派与近代中国法制现代化》，载《甘肃社会科学》2005 年第2 期，第116页

司法腐败的主要原因，也是造成整个社会矛盾的主要原因。因此，主张将司法与行政严格划分，审判权有专门的司法机构来行使。“所谓三权分立，而行权之法庭无上者，法官裁判曲直时，非国中他权所得侵害而已。然刑权所有事者，论断曲直，其罪于国家法典，所当何科，如是而止。”“西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事，虽以君主之命，总统之权，但有赦免而无改正。中国则由州县而道府、而司、而督抚、而部，层层辖制，不能自由”，“司法独立，为异日宪政之始基”，“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”。③

（二）从思想到原则转变的动因分析

鸦片战争以后，西学东渐。面对内忧外患，中国的先进人物接受了孟德斯鸠、汉密尔顿的分权论，并大力宣传，但这种理论上的研究和鼓吹为何最终能打动国家的最高统治者从而使得司法改革确立司法独立为核心，是由外在与自身两方面动因的结合形成的。

1.外在动因—外国列强在中国攫取了治外法权

治外法权即领事裁判权，是西方列强强迫清政府签订的不平等条约中所规定的外国侵略者单方面享有的一种极端不平等的司法特权，其基本内容是：凡在中国享有此特权的国家，其在中国的侨民如果成为民事或刑事诉讼的被告时，只能由其本国的领事依照其本国的法律进行裁判，中国的司法机关无权审判。④

1840 年，英国为了保护可耻的鸦片贸易，掠夺市场和殖民地，发动了侵略中国的鸦片战争，腐朽的清政府在这场战争中战败了，被迫签订了中国历史上第一个不平等条约—中英《南京条约》，随后英国又迫使清政府签订了一系列的不平等条约，在中国攫取了大量的特权，其中领事裁判权对中国司法主权破坏极大，也大大刺激了其他列强攫取治外法权的胃口，此后通过《虎门条约》，《望夏条约》和《黄埔条约》，领事裁判权制度进一步明确化、扩大化。通过这些规定，领事裁判权扩大到各港口，并且在中国国内的各国人之间的词讼也被包括进去。其后，俄国、德国、葡萄牙、意大利、日本、比利时、挪威、瑞典、丹麦、荷兰等 17 个资本主义国家又相继迫使清政府与其签订了一系列不平等条约，在中国取得了领事裁判权，使中国的司法主权受到了更大的侵害。

中国司法主权受到列强各国侵凌的另一表现形式是会审公廨的建立。会审公廨，又称会审公堂，是清政府被迫在租界内设立的审判机关，审理以中国人和无约国人为被告的刑事民事案件，外国领事对此案件可以观审、会审、陪审乃至主审。

随着中国半殖民地化的进一步加深，帝国主义国家逐步扩大在会审公廨中的会审、观审、陪审权，直到最后由外国领事把持主审大权。这样，会审公廨名义上是中国的司法机关，但实际上完全被外国领事所把持。会审公廨在审理案件时，中国官员对外国人是否科刑“例不过问”，而外国领事对中国人却“径定监禁数年者”，从而在中国造成“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”的反常现象。

西方列强向清政府要求治外法权的重要理由就是中国法律落后、野蛮，与西方国家法律的基本精神及主要制度不相吻合。由于治外法权严重地侵害了中国的司法主权，它不但激起了中国人民的强烈反抗，而且对清王朝的统治造成巨大的危害，妨碍了清政府处理涉及中外争议的教案和镇压反对派，于是朝野纷纷要求收回治外法权。面对这样的情况，西方列强，首先是英国假惺惺的答应一旦中国的律例情形及其审断方法与西方国家一样，英国就放弃治外法权。接着，美国、日本、葡萄牙等国也作出类似的虚伪承诺。清政府信以为真，于是为收回治外法权，全面展开变法修律和司法改革活动。

2.封建司法制度本身已腐朽不堪

清末，随着西方资本主义列强的侵略和压榨，加之中国封建制度本身的日趋没落，中

③参见李鼎楚：《清末司法独立思想的端倪、动因及途径—至预备立宪前夕的考察》，载《湘潭大学学报》（哲学社会科学版），2009年3月，第33卷第2期，第134页

④《中国法制史》（第二版），朱勇主编，法律出版社，第356页