卧底警察的保护与规制之研讨

卧底警察的保护与规制之研讨

随着无间道、生死卧底等优秀影视作品在国内的持续走热,

人们开始逐渐熟悉“卧底警察”这样一个字眼。但是大多数人可能更关心剧作中卧底者生命的安危，很少有人会去关注这些刀尖上跳舞的人所引发的众多法律问题。

然而时至今日，新型犯罪频发，犯罪方式日益多元化、组织化, 毒品犯罪、集团犯罪和恐怖犯罪已经成为威胁全球各国社会安全的三大毒瘤。由于它们往往具有“分工行为的精细性、犯罪成员的职业性、犯罪活动的高度掩饰性、组织体系的严密性与重纪律性”这样一系列区别于普通犯罪的特色，使得瓦解该类犯罪相当不易。

般的犯罪侦查手段只能网罗外围分子，无法触及核心部分，所以有点黔驴技穷。而卧底警察地运用被认为是一种对付此类犯罪的最后有效手段。遗憾的是，这样一种颇为有效的侦察方式，在我国依然游荡于法律的边缘，无论是《人民警察法》，还是《刑事诉讼法》都没有关于此的规定，由此衍生了众多相关问题：卧底警察的生命随时岌岌可危，我们如何才能保障；卧底警察在侦查犯罪中可能倾注自己的情感，认同了帮派组织，发生了角色转换甚至变节，我们又如何避免之；由于侦察方式的特殊性，卧底者必然会相当程度地使用许多不正当行为，侵害当事人或无辜第三人的合法权益，如此

“以不正对不正”是否妥当，如何运用方不至于失控，都有疑问。

于是填补当前卧底警察运用上的立法空白并对其进行有效规制，成为我们亟待研究解决的问题。

一、卧底警察与相关概念的辨析及其选任

般的犯罪侦查模式，无非是侦查者接到报案后主动依职权去找

寻并分析犯罪证据，再依循犯罪线索逮捕嫌犯。而卧底这种侦查模式却正好相反，它往往更依赖于潜藏于犯罪组织内部的卧底人员提供的秘密情报和相关证据，来里应外合地摧毁犯罪组织，遏制正在形成的犯罪并指证犯罪成员。大致有三种近似的概念会包含在其中，即线民、卧底者与卧底警察。而卧底警察正是这其中最典型又最具争议的卧底方式。为了使讨论的焦点明确，首先应当将上述概念予以厘清。我们认为，线民是指就个别犯

罪事件在刑事侦查程序中充当情报提供者的角色，并可按其情报的价值获得一定奖励的人。他们同侦查机关的联系往往具有松散性与随机性。卧底者则是指不具有警察等刑事追诉机关公务员身份的人，在不特定的期间内，受信赖且有意愿，协助侦查犯罪或者阻止犯罪，身份保密之

人。如计程车司机、旅店老板、餐馆服务生甚或帮派成员等等。[1]

而卧底警察，依德国刑诉法第110条a第2项的见解，是指服警察职务的公务员，于一定期间内，使用经过批准的化名，隐瞒真实身份，打入犯罪组织内部，较长时间地秘密执行刑事侦查与收集犯罪证据的任务，以对抗特别危险或使用一般侦查手段难以破获的案件

（如毒品犯罪、黑社会的集团犯罪）。很显然，它与前两者的主要区别在于，卧底警察属于侦查机关的工作人员，具有警察之公务身

份。相较于线民及一般卧底者，它往往是经过特殊培训和层层选拔所产生的，以适应高度危险复杂的犯罪环境。因而具有较高的职业素养和强大的心理抗压能力。

由于卧底警察时常身处虎穴，往往自己赤手空拳，对付的却是眼镜王蛇、坐山雕一类的狡诈凶险犯罪分子，还要面对形形色色的诱惑与承受巨大的心理压力，谁来支撑他，只有崇高的信念和对事业的无限忠诚，真正堪称刀尖上跳舞的无名英雄。因此并非任何警察都可以胜任这样高风险的职业。在国外，根据《德国警察百科全书》的描述，要成为一名卧底警察必须具备以下一些条件：①有自由意愿、有工作经验并且在相关的犯罪侦查上有实务经验②乐于出勤并有活力③值得信任④有不屈不挠的精神，可承受压力，与所要侦查犯罪的背景环境年龄相当⑤在所要涉入的犯罪环境中，可以表现相对应的行为模式，可随环境不同而有良好的适应能力⑥与不同的人和团体有良好的接触能力（如可以见人说人话，见鬼说鬼话）等。

二、安置卧底警察的正当性及理论依据

运用卧底警察进行专门的卧底侦查在我国刑事侦查实践中由来已久，在国际上，也被通认为最适于对付毒品犯罪、黑社会性质的集团犯罪、恐怖犯罪这类的有组织犯罪，因为该类犯罪往往具有较强的隐蔽性、集团性和破坏性大的特点。犯罪分子强大的反侦查能力，使得侦查机关单凭传统的侦查手段、取证方式难以克竟全功。

在这种情况下，侦查机关惟有对整个犯罪组织的行为、动态，犯罪成员、犯罪内容与犯罪手法等全面掌握之后，并且为避免事后证据

落失，更详尽地获取有关犯罪素材，才有可能将全体参与犯罪者科以相当之罪责。为实现这一特殊的侦查目的，在现代刑事侦查手段中，似乎也只有依赖秘密而有效的卧底侦查，方能符合现代法制

“真实发现”的刑事程序要求。［2］然而,由于卧底侦查这一形式的特殊性,使得卧底警察在办案时必须使用假名参与社会活动及经济交易；或使用伪造的文件来取信其他犯罪分子和一般公众；甚至在卧底期间还不得不参与一些犯罪行为或者放任轻微犯罪的发生而坐视不理。这些行为都可能侵犯到无辜第三人的合法权利，与法治社会的理念也是格格不入。于是，这里便产生了一个悖论，现代社会为了建立起良好的法治社会与秩序，为什么要容忍并放任这样一些在善良民众看来都是不正的“罪恶”，这样的“罪恶”为什么即使在一些标榜重视民主与人权、隐私保护的西方国家也被视为是一种

“必要的恶”而大行其道呢。显然，这样的一种“悖论”，只有当学者在理论上建构起坚固的法律基础和正当性依据后，才可以使侦查机关在委派卧底警察执行任务时能够“名正言顺”，而不致使民众混淆，无端背上“违宪”的骂名和“欺诈性司法”的嫌疑。

笔者认为，安置卧底警察进行卧底侦查用以对付重大犯罪行为, 实际上正是出于司法应对社会现状的无奈之举，也是我们对刑事司法两种不同价值“公正”和“功利性价值”进行比较选择后审慎作出的决定。任何一种刑事诉讼模式，无论其是强调实体公正，还是奉行程序正当，都不会否认实现案件的“实质正义”是刑事侦查所追求的终极目标。因而卧底侦查尽管有很多违反“程序正当”的嫌

疑（如不适当地侵犯公民的隐私权进行窃听、窃录，伪造证件从而滥用公众对政府的信任），但其主要功能还是为了及时发现案件的“实体真实”，从而不放过那些穷凶极恶的犯罪分子，荡涤社会污秽, 稳定社会治安。当这样一种基于人类朴素的善良情感的“公正”信念与现代法治国所崇尚的“程序正当”原则发生价值上无可避免的冲突时，究竟该如何选择，才能称善？这就牵涉到我们对法律上特别是刑法上所保护的不同法益在发生冲突，维护一法益的同时势必会侵害到另一法益时的抉择标准问题。我们认为，以较少的代价维护较高价值的法益，要比以毁损同等价值或更高价值来挽救一法益，更能够被判断为合法。因此，当我们将安置卧底警察这样一种侦查手段运用于打击那些用常规侦查手段难以有所突破的重大组织犯罪时，其恰恰做到了保护的法益（主要是社会安全和公众利益这样的法益）远大于其所牺牲的代价法益（如犯罪嫌疑人的隐私权和个别善意第三人的轻微法益）。这当中尽管可能伴随着“欺骗性”侦查方式的存在，也是被刑事司法的特殊目的所容许，从根本上讲是由与犯罪作斗争的行为性质，实际需要以及社会道德体系在一定程度上的灵活性所决定