从哈特和德金之争分析法官的自由裁量权

从哈特和德沃金之争分析法官的自由裁量权

对于法来说，其本身的出现是基于人们的行为标准，而当习惯规则逐渐演变成一种公认的社会规则时，本身所蕴含的正义理念也成为法的内在追求和特征。法与正义的不解之缘赋予了法律帝国的王侯——法官一种正义之神的崇高荣誉和地位，法官也成为人们期待纠纷公平解决的最终信赖者。因此，法官在审理案件解决纠纷时是怎样运用法律实现正义？法官在司法过程中对法律的理解和运用是否就是严格依照立法机关所制定的法律规则所进行的呢？类似的问题都要依靠研究法官的自由裁量权来解决。

法官的自由裁量权问题一直是法学界争论的焦点，其性质的界定、范围的大小和行使的方式等都不断地被演绎着。本文试图通过对“自由裁量”的简单介绍以及哈特和德沃金对于法官自由裁量权的争论入手，分析法官自由裁量权的实在意义，以期对法官自由裁量权在实际案件的运用中取得理想效果。

文章第一部分通过梳理不同文献和学者的观点以表述“自由裁量权”的概念、本质及特征，从而引出法官的自由裁量权；文章第二部分将对哈特和德沃金对于法官自由权观点进行简单梳理，分析两人的争论焦点；文章第三部分将简单表述自己的一些观点。

【关键词】法官自由裁量权哈特德沃金

一、自由裁量权的概念、本质及特征

自由裁量的概念最早发源于古希腊，它是为了追寻公平、正义的理想而在法的适用中产生的一种衡平方法。自由裁量预示着规则行使主体在现有规则之下行为与判断的一种自主性，这种自主性是规则行使主体主观意志的体现。自由裁量最初出现在政治学研究中，表现为统治者在面对没有规则的事项时所采取的一种灵活处理方式。现代行政领域的自由裁量，是在法律没有详细规定的情况下，行政机关在处理具体事件时，依照自己的判断采取适当的方法作出自由裁量的行政措施。它是指行政主体在法律、法规授权或默许的范围内，基于行政目的，自主判断、自行选择而作出的最为合适的具体行政行为权力。①近代对于自由裁量权的使用和研究是广义上的，不仅仅限于司法领域。法学中关于自由裁量权的阐述与其在行政领域中的解释也颇有类似之处。法学中的自由裁量权是指司法者根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情作出决定的权力。西方国家法律中往往授予司法者在某些情况下一定限度的享有自由裁量权。“通常情况下，司法中的自由裁量权是为了解决未经证据确定的事实问题，而不越出实证法律规定的范围”。②

上述关于自由裁量的表述从两个方面对自由裁量作出了限制：一是权力行使的合法性。自由裁量是在一定的规则存在之下的自由，这种权力的行使有正当的权力来源。无论是行政权力也好，还是法官的司法权也好，它的运用都是在国家授权之下，以一定规则的存在为前提。这种规则可能不完善，也可能是在某一方面存在缺失。二是权力行使的合理性。自由裁量权的行使以一定社会目标的实现为目的，这一特征实际上预示了自由裁量行为存在的功能和作用。这种原则性理性的实现正是自由裁量所要追求的价值所在。法律领域中自由裁量权的概念借鉴了行政领域中自由裁量的概念含义。

对于法官自由裁量权含义的界定，我将对一些观点进行梳理：

《牛津法律大辞典》：所谓自由裁量权，是指（法官）酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使。

③《牛津法律大辞典》中关于法官自由裁量权的定义表明了法官行使自由裁量权的前提和目标：为了达到当时情形下的“正义、公正、正确和合理”，法官自由裁量权的行使需在法定

授权之下，一是根据情势所需；一是在法律的限度之内。

《布莱克法律词典》：亦称司法自由裁量权，是指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。④《布莱克法律词典》对于这一概念的界定较为简单，认为法官自由裁量权的作用在于在具体案件中明确现有立法。

梅里曼关于自由裁量权的概念：审判上的自由裁量权，是普通法系法官传统固有的权力，是指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘于法律，还能够不断解释法律使之更适合于社会的变化。⑤梅里曼关于自由裁量权的定义则侧重于法官自由裁量权行使所要达到的社会效果，即公平、正义的实现。

汪习根主编的《司法权论》认为，“司法所享有的自由裁量权在不同语境下有不同的含义，可大致将其认为是一种酌情作出决定的权力”。⑥这种观点从法理的角度出发，指出了自由裁量权具有多层含义，他的概括表明了其所描述是一种强势意义上的自由裁量权。

陈兴良认为，“法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力”⑦这种观点从刑事领域的视角观察，认为自由裁量权具有条件、标准和范围限制，他所描述的是一种弱势意义上的自由裁量权。

以上不同的观点从不同的角度对法官的自由裁量权的概念给予界定，但仍不够准确、完善。我认为在界定法官自由裁量权时应考虑多方因素。具体内容将在本文第三部分加以论述。

二、哈特和德沃金对法官自由裁量权观点的梳理

（一）哈特的主张

哈特主张法官在司法过程中拥有自由裁量权，这主要表现在他对于法律“空缺结构”的有关论述中。哈特认为，任何选择用来传递行为标准的工具判例或立法，无论它们如何顺利地适用于大多数案件，都会在某一点上发生适用上的问题而将表现出不确定性，它们将具有人们称之为“空缺结构”的特征。就立法而言，空缺结构是人类语言的一般特征。“边界上的不确定是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价。”⑧因为“这个世界并不是我们的世界，人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的多种情况的所有结合方式的知识”。⑨这样的情况使得立法处于两种困境之中：其一是我们对事实的相对无知其二是我们对目的的相对模糊性。立法的明确性和具体性并不能避免法律在适用中可能导致的模棱两可。哈特举了“禁止任何车辆进入公园”的规定在现实中适用的例子。从字面上来，这条规定看似清晰，然而在实际应用中却表现出两点不确定性：一是“车辆”的范围。说到车辆，一般人们会想到小汽车、公共汽车和摩托车等典型的车辆，然而儿童玩耍的电动汽车算不算“车辆”呢？如果不算，“车辆”本身该如何界定？如果算的话，禁止这类车辆进入公园是不是又和公园向提供人们包括儿童娱乐的宗旨相悖呢？二是，这条规定是不是意味着在任何情况下都禁止“车辆”入内？哈特举出一种特殊情况，救护车在紧急救护过程中是否也禁止入内呢？如果禁止，显然与社会常理及法律维护人的生命和财产权的主旨不符；如果准予进入，又违反了法律的明文规定。这一假设的例子说明，人们在立法中不能准确地预知未来，法律规则存在不确定性。这种给法官自由裁量权的存在留下了余地。“事实上所有的法律制度都以不同的方式协调两种社会需要。一是需要某种规则，这种规则能够由私人可靠地适用于他们自己，而不需要官员的即时指导或对社会问题的权衡。二是对某些问题需要留待精明的官员的选择来解决，这些问题只有在其出现于具体案件时才能适当地评价和解决。”

哈特举了英美法系中过失案件中“适当注意”标准的适用。民事制裁，偶尔的刑事制裁可能适用于未给予适当注意义务而对他人造成身体伤害的人。但在具体情况之下，“什么是合理的或适当的注意义务”必须结合具体的案件才能确定。比如说，在车辆预定到达的地方