租赁权与抵押权竞合

抵押权与租赁权的竞合及风险防控建议
一、典型案例
2006年7月8日，A将一套住房出租给B，约定租期为三年。

2006年9月16日，A向甲银行贷款30万元，以该房产设定抵押，并办理了抵押登记手续。

2007年9月15日，贷款到期，A未归还甲银行贷款本息。

甲银行诉至法院，要求行使抵押权，法院委托某拍卖机构将抵押房产进行公开拍卖，C公司竟买成功。

在C公司要求B搬出租赁房屋时，遭到B的拒绝。

C公司是否可以要求B搬出该租赁房屋呢？
此案涉及租赁权与抵押权竞合的问题。

所谓租赁权与抵押权的竞合是指在一物之上同时存在抵押权和租赁权的情况下，何者效力优先的问题。

对此，《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)及《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)均有相应的规定。

二、抵押权和租赁权竞合的具体内容
因为抵押权不转移物的占有，抵押权同租赁权有并存于同一物的条件。

已出租的标的物可以抵押，已抵押的标的物可以出租，只要租赁期限少于或等于抵押权实现的期限，二种权利可以并存，并不发生冲突，但如租赁期限大于抵押期限时，当抵押权实现时，抵押权就会与租赁权发生冲突。

抵押权与租赁权的冲突只有在处置标的物，实现
权利时方会出现。

按照《物权法》第190条的规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

因此，抵押权和租赁权的竞合主要集中在设立的时间先后顺序和是否公示两个方面。

(一) 租赁权发生在先的情形
上述案例即属于租赁权发生在先抵押权设立在后的情形，遵循“买卖不破租赁”的原则，租赁权作为“债权物权化”的特殊权利对抗所有权。

《解释》第65条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。

《物权法》第190条亦规定订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

可见，如果租赁权发生在先，在后的抵押权不影响原租赁合同的效力，将来实现抵押权时，若租赁合同尚未期满，则租赁合同继续有效。

因此，在A、B之间租赁合同成立在先的前提下，A又以该出租物设定抵押，在抵押权人行使抵押权时，不管A是否将抵押情况书面通知B，该租赁关系对新的买受人继续有效。

买受人C公司所取得的标的物所有权是不得对抗租赁权的，其无权要求B搬出租赁物。

(二) 租赁权发生在后的情形
上述案例中，如果A先将其房产向甲银行设定抵押，后租赁给B，则甲银行行使抵押权而C公司买得该抵押房产，B是否还能就租赁权对抗C的要求呢？
《解释》第66条规定:“抵押人将己抵押的财产出租的，抵押权
实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

”《物权法》第190条规定:“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

”由此可见，若抵押权设立在先，租赁权发生在后的，只要抵押权办理合法登记，则不再适用“买卖不破租赁”的原则，应该适用“先物权后债权，物权优于债权”的原则，即具有物权性质的抵押权效力优先于债权性质的租赁权，一旦债务人不能偿还债务，可以通过变卖抵押物清偿债务，租赁关系会因抵押权的实现而解除。

(三) 抵押权登记问题
通过上述论述，须引起注意的是抵押登记问题。

《物权法》第14条和第15条规定，抵押权不经登记，不影响抵押合同的债权效力，但是不产生物权效力，不得对抗第三人。

故在抵押权和租赁权竞合的问题上，一个前提就是抵押权必须合法登记，否则无法对抗承租人。

三、抵押权与租赁权竞合时的风险防范措施
正是因为租赁权的存在可能对抵押权的实现存在妨碍，因此，我们银行类金融机构应采取有效的措施防范由此产生的风险。

(一) 贷款前查实抵押物是否存在租赁关系
银行在办理抵押贷款时，应对抵押物情况进行详细调查，调查其权属状况、实物现状、是否出租等。

防止抵押人、承租人串通，恶意租赁，为将来实现抵押权设置障碍。

如抵押前抵押物已经出租，且租赁期限很长，将导致未来拍卖或者变卖抵押物时，如果承租人既不行使优先购买权，也不解除租赁合同，抵押权人只能眼看着承租人经营，直到租赁期限届满。

在出售时买受人也可能因抵押物上背负租赁权而
不愿意购买，从而导致难以拍卖或变卖抵押物。

因此，在办理抵押前，银行必须严格审查抵押物的状况，并要求抵押人对抵押物在抵押登记前已经租赁或未租赁的情况进行承诺和保证，根据情况也可以对抵押物的状态进行公证。

(二) 在办理抵押时，如果抵押物已经出租，银行应当审镇对待
银行在办理抵押贷款时，如知道抵押物已经出租，应慎重考虑如下两个方面的问题：一、要严格审查租赁合同，重点看租赁合同的期限是否在借款期限以内。

《合同法》第215条的规定，“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式”。

如果当事人之间的租赁合同未采用书面形式，视为不定期租赁，就可以要求抵押人与承租人解除租赁关系。

如果当事人之间有书面租赁合同而又不易解除，那么银行也可以要求抵押人和租赁人达成变更租赁期限的租赁协议，新协议的租赁期限最长控制在借款期限以内，否则，银行不予贷款。

二、要抵押人提供租赁合同（复印件），并要求抵押人和承租人都在上面签字确认其真实性。

总之，应尽量以不存在租赁关系的物来办理抵押贷款。

(三) 如果抵押人在贷款后要求将抵押物出租的，银行可以不干预
抵押人在用抵押物办抵押贷款后出租或者要求将抵押物出租的，银行可以不干预，但是，应要求抵押人在出租时要告知银行。

因为在这种情况下，抵押权优于租赁权，不管抵押物租赁给谁、期限有多长，如果借款人到期不履行债务，抵押权人有权解除租赁关系，通过拍卖或者变卖抵押物，实现抵押权。

综上，《物权法》首次对抵押权发生在先，租赁权发生在后的情
形作出了明文规定，确定了“租赁不破抵押”的原则，为实践中处理抵押权与租赁权的竞合提供了法律依据。

然而，抵押权与租赁权冲突的法律救济还存有种种不足，对于金融机构而言，应防患于未然，在办理抵押贷款或者处理租赁关系时，应关注是否存在竞合情形，从成立的先后顺序、是否办理登记、期限长短等方面全面把握，最大限度地降低信贷风险。

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