律师实施调查取证行为的条件

律师实施调查取证行为的条件

1 辩护律师调查取证不存在法律上的障碍

国家对辩护律师调查取证权的规定分为两种情况:一是如英美法系国家那样明文规定允许律师可以实施调查取证,这可以称为“积极型的立法模式”;另一种如大陆法系国家那样,法律上对律师能否调查取证不作出规定,但在实务上不禁止律师调查取证,所取得的证据不会作为非法证据予以排除,这可以称为“消极型的立法模式”。因此,律师能够实施调查取证必须在法律上没有障碍,要么是“明示”的法律允许,要么是“默示”的法不禁止。

2 辩护律师有调查取证的能力

仅有立法不一定促使律师实施调查取证,律师必须要有调查取证的能力才行。正如有学者所言:刑事取证本身是一种专业性很强的活动,并不是律师的专长,律师所擅长的是如何衡量和取舍证据的价值,或者根据已经收集到的证据依法提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻和减轻的意见,实施刑事取证行为并不是其专长,就像一个优秀的公诉人往往难以成为一个出色的侦查员一样。因此,允许律师聘请私家侦探来帮助调查取证是一种必然趋势,法国、德国的律师可以请私家侦探,美国的私人侦探制度非常发达,意大利也允许律师聘请私人侦探为其调查取证。另外,对于被调查者有无

配合律师调查的义务,各国做法基本相同,即辩护律师的调查取证没有强制性。德国规定律师只能以公民身份进行调查,被调查者有选择是否配合的权利。意大利法律规定,证人如果不配合律师的取证工作,律师可以申请检察官询问或审前法官提前录取证言;如果证人选择配合,律师在向证人取证时,应当告知作伪证的后果,在律师面前作出虚伪陈述的人员,将被判处一到四年有期徒刑。尽管这些因素对辩护律师的调查取证能力造成了一些妨碍,但不可否认的是律师还是有一定的取证能力的。

3 辩护律师有调查取证的动力

辩护律师调查取证在对抗式审判方式中比较盛行,这是由诉讼的特点决定的。对抗式诉讼模式是由当事人各自主导的一种程序,各方都为追求有利于自己的诉讼结果,必然在诉讼过程中竭尽所能收集证据。从世界各国来看,采取对抗式审判方式国家的律师调查取证的积极性要高一些。由职权式诉讼模式向对抗式诉讼模式转化的国家,其律师调查取证的积极性也在增强,如意大利辩护律师调查取证方面的立法可以为证,意大利1988年《刑事诉讼法》第33条授予律师调查取证权,但毕竟抽象, XX年第397号法律,命名为“辩护方调查规则”,扩大了辩护方调查取证的权利,允许他们实施自己的调查活动,辩护律师的作用有了改善。在日本,犯罪嫌疑人、辩护人也必须积极收集、保全有利于犯罪嫌疑人的证

据。另外,律师调查取证还与该国的历史传统相关,大陆法系国家国民对司法公权力机关持信任态度,英美法系国家国民对国家持不信任态度,这样后者调查取证的动力比前者要强许多。英国近年来的司法开始向打击犯罪方面转型,辩护律师的调查取证积极性也随之减弱,律师求助控方提供信息的做法在逐渐增多。