论思想表达二分法——兼评琼瑶诉于正等侵害著作权案
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使用方法、概念、原 则和发现 ， 无论其 以何种形式在作 品中
描述、说 明、展示 或体现 。 ” 目前 ，世界大多数 国家 的著作 权法都吸纳 了这一原则 。Ｔ Ｒ Ｉ Ｐ Ｓ协议第 ９条第 ２ 款 亦规 定 ， 版权 的保护及于表达方式 ，但不廷及思想、程序 、操作方法 或数学概念本身 。我国作为 ＷＴ Ｏ 的成员 国，自然应 当遵 守 相关规定 。然而 ，尽管司法实践 中不少法官直接依此断案 ， 但我 国现行 著作权法 并未对这 一原 则作 出明确规定 ，加 之该原则本身极为抽象 ，学理界对何谓 思想表达二分法 ， 何 谓思想、 何谓表达 ， 二者的界 限在 哪里 ， 该原则该如何适 用 ，
论 思 想 表 达 二 分 法
兼评 琼瑶诉 于正等侵 害著作权案
包 红 光
（ 湖南科技学院 人文与社会科学学院 ，湖南 永州 ４ ２ ５ １ ９ ９ ）
摘
要： 思想表 达二分 法作 为著作 权制度的基本原则 ， 为世界各 国著作权法所普遍认可 ， 也 为我 国理论 和实务界普遍遵
循 ，但 随着作 品表 达方式的 日 益 多元化 ，思想与表 达如何 区分 ，二者 的临界点在哪里 ， 日 益 引起 了广泛 的争议 ，２ ０ １ ４年 琼 瑶诉于正案就是一 个典 型，文章将 围绕该案 ，就何谓表 达、何谓思想 、 二者如何 区分 ， 该原 则如何进行 法律适用等 问题进行
分析 。
关键词 ：思想；表 达；二分法；著作权侵权
中图分类 号：Ｄ Ｆ ５ ２ ３ 文献标识码 ：Ａ 文 章编 号：１ ６ ７ ３ — ２ ２ １ ９（ ２ ０ １ ７ ）０ ５ — ０ ０ ９ ９ — ０ ３
作为 中国 ２ ０ １ ４年度版权十大事件之一 ， “ 琼瑶诉于正等 人侵害著作权案”于 ２ ０ １ ４年 １ ２月 ２ ５日由北京市第 三中级 人民法院做 出一审判决 ，判 决认 定被告的剧本 宫锁连城 》 有 ９处情节安排与原告 的小 说 梅花烙 构成实质相 似关联 内容 ，而且 电视剧 本 宫锁连城 与小 说 梅花烙 在整体 情节安排及推进过程上大体 一致 ， 只是在部分情节 的安排 上 存在先后顺序之别 ， 被告的剧本在情节排布及推演上与原告 的作品高度近似 ， 被告 作品与原告作 品在整体感观上具有相 似性 ， 对于相关 的观 众或读者而言 ， 原被告 的作 品具有相 似 的欣赏体验 。 据 此， 法 院认 定于正等人 的行为构成著作权侵 权 ，判令于正等人对原告琼瑶停止侵 害 ， 赔礼道 歉 ， 赔偿损
般而言 ， 思想表达 二分法是指著作权法只保护作 品中
的独创性表达 ，而对于作 品中所蕴含 的思想、观念等 ， 无论 是否为作者原创 ，都不给予保护 。其中 ，思想 （ Ｉ ｄ ｅ ａ ）是指
概念 、 术语、 原则、 客观 事实、 创意 、 发现等 ， 表达 （ Ｅ ｘ ｐ ｒ ｅ ｓ ｓ ｉ ｏ ｎ ）
第３ ８ 卷 第５ 期
２ ０ １ ７ 年５ 月
湖南科技学院学报
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｈｕ ｎ ａ ｎ Ｕｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ ｏ ｆ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ ａ ｎ ｄ Ｅ ｎ ｇ ｉ ｎ ｅ ｅ ｒ ｉ ｎ ｇ
Ｖ＿ ０ ｌ － ３ ８ Ｎｏ ． ５ Ｍａ ｙ ． ２ ０ １ ７
为知识产权法 。
述 或传达等 。［ １ 需要 注意的是 ，实践中有人简单的将 思想表 达二分法理解为 “ 著作权 法只保护作 品的形式 ， 不保护作 品
的 内容” ，这是有失偏颇 的，因为如果著作权法只保 护作 品 的外在表达形式而不保 护作 品内容 的话 ， 那么擅 自演绎他人 作品 （ 如将他人小说摄制为 电影）就不存在侵权 的问题 了， 而演绎他人作 品正是 以不同的形 式表达同一内容的行为 。 另 外， 著作人身权 中的保 护作 品完整权 就是禁止他人歪 曲、 篡 改他人作 品的权利 ， 也从另一个侧面表 明了著作权对作 品内 容的保护 。因此 ，正如郑成思先 生所言 ，作 品的表达形式 既 包括 “ 外在形 式” 也包括 “ 内在形式” 。改编行为尽管没 有 使用原作 品的外在 表达 ， 但实 际上使用 了原作 品已被表达 出 来的 “ 内在 形式” ，或 “ 已表达 出的 内容”Ｌ ２ Ｊ 。表达不只是
则一般是指对于上述 思想观念 的各种形式 或方式的表述 ， 如 文字 的、音符的、线条 的、色彩 的、造型 的、形体动作的表
收稿 日期 ：２ ０ １ ６ 一Ｏ ２ —１ ５
作者简介 ：包 红光 （ １ ９ ８ １ 一） ，男 ，湖北荆州人 ，湖南 科技学院人文与社会科 学学院副教授 ， 法学硕士 ，研究方向
失５ ０ ０万元 。于 正不服 ，提起上诉 ，２ ０ １ ５年 ｌ ２月 １ ８日，
的行为压根就不构成侵权 。限于篇 幅， 本文拟在研究思想表
达二分法 的基础上 ， 仅就琼瑶诉于正案 中于正 的行为是否构
成侵权进行评析 ，希望能一定程度上消弭学界的分歧。
Hale Waihona Puke 一思想 表达 二分法 概述
通说认为 ，思想表达 二分法源于 国外判例 ， 并最先成文 于美 国 １ ９ ７ ６年版权法 ，其 １ ０ ２条 （ ｂ ）规定 ：“ 对独创性作 品的著作权保护无论如何并不及于思想、 程序、 步骤 、 系统 、
甚至该原则是否应该存在 ，都存在广泛 的争议 。
一
北京市高级人 民法 院判决驳 回上诉 ，维持原判 ，至此 ， 该 案
最终尘埃落定 。 对于 判决 结果 ， 影视界和普通 民众一片欢欣
鼓 舞 ，大呼 ：知识产权胜 利了 ！与民众 的狂热相 比，法律界 却显得异常冷静 ， 对“ 琼瑶诉于正案”的判决纷纷提 出质疑 ， 有人认为 ５ ０ ０万的赔偿金额过 高 ， 北京大学法学 院知识产权 学院院长张平教授认为 判决 被告停播 电视剧过于严苛 ， 有 人 认 为仅仅 以９ 处桥段 的相 似来判定具有 ９ ０ ０多个桥段 的被告 整部 电视剧侵权值得商榷 ， 也有人认为 ， 按 照思想表 达二分 法 ，著作权只保护表达 ，不保护思想 ，而故事情节 、场景 、 桥段等均属于 思想的范畴 ， 不受著作权法 的保护 ，因此于 正
描述、说 明、展示 或体现 。 ” 目前 ，世界大多数 国家 的著作 权法都吸纳 了这一原则 。Ｔ Ｒ Ｉ Ｐ Ｓ协议第 ９条第 ２ 款 亦规 定 ， 版权 的保护及于表达方式 ，但不廷及思想、程序 、操作方法 或数学概念本身 。我国作为 ＷＴ Ｏ 的成员 国，自然应 当遵 守 相关规定 。然而 ，尽管司法实践 中不少法官直接依此断案 ， 但我 国现行 著作权法 并未对这 一原 则作 出明确规定 ，加 之该原则本身极为抽象 ，学理界对何谓 思想表达二分法 ， 何 谓思想、 何谓表达 ， 二者的界 限在 哪里 ， 该原则该如何适 用 ，
论 思 想 表 达 二 分 法
兼评 琼瑶诉 于正等侵 害著作权案
包 红 光
（ 湖南科技学院 人文与社会科学学院 ，湖南 永州 ４ ２ ５ １ ９ ９ ）
摘
要： 思想表 达二分 法作 为著作 权制度的基本原则 ， 为世界各 国著作权法所普遍认可 ， 也 为我 国理论 和实务界普遍遵
循 ，但 随着作 品表 达方式的 日 益 多元化 ，思想与表 达如何 区分 ，二者 的临界点在哪里 ， 日 益 引起 了广泛 的争议 ，２ ０ １ ４年 琼 瑶诉于正案就是一 个典 型，文章将 围绕该案 ，就何谓表 达、何谓思想 、 二者如何 区分 ， 该原 则如何进行 法律适用等 问题进行
分析 。
关键词 ：思想；表 达；二分法；著作权侵权
中图分类 号：Ｄ Ｆ ５ ２ ３ 文献标识码 ：Ａ 文 章编 号：１ ６ ７ ３ — ２ ２ １ ９（ ２ ０ １ ７ ）０ ５ — ０ ０ ９ ９ — ０ ３
作为 中国 ２ ０ １ ４年度版权十大事件之一 ， “ 琼瑶诉于正等 人侵害著作权案”于 ２ ０ １ ４年 １ ２月 ２ ５日由北京市第 三中级 人民法院做 出一审判决 ，判 决认 定被告的剧本 宫锁连城 》 有 ９处情节安排与原告 的小 说 梅花烙 构成实质相 似关联 内容 ，而且 电视剧 本 宫锁连城 与小 说 梅花烙 在整体 情节安排及推进过程上大体 一致 ， 只是在部分情节 的安排 上 存在先后顺序之别 ， 被告的剧本在情节排布及推演上与原告 的作品高度近似 ， 被告 作品与原告作 品在整体感观上具有相 似性 ， 对于相关 的观 众或读者而言 ， 原被告 的作 品具有相 似 的欣赏体验 。 据 此， 法 院认 定于正等人 的行为构成著作权侵 权 ，判令于正等人对原告琼瑶停止侵 害 ， 赔礼道 歉 ， 赔偿损
般而言 ， 思想表达 二分法是指著作权法只保护作 品中
的独创性表达 ，而对于作 品中所蕴含 的思想、观念等 ， 无论 是否为作者原创 ，都不给予保护 。其中 ，思想 （ Ｉ ｄ ｅ ａ ）是指
概念 、 术语、 原则、 客观 事实、 创意 、 发现等 ， 表达 （ Ｅ ｘ ｐ ｒ ｅ ｓ ｓ ｉ ｏ ｎ ）
第３ ８ 卷 第５ 期
２ ０ １ ７ 年５ 月
湖南科技学院学报
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｈｕ ｎ ａ ｎ Ｕｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ ｏ ｆ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ ａ ｎ ｄ Ｅ ｎ ｇ ｉ ｎ ｅ ｅ ｒ ｉ ｎ ｇ
Ｖ＿ ０ ｌ － ３ ８ Ｎｏ ． ５ Ｍａ ｙ ． ２ ０ １ ７
为知识产权法 。
述 或传达等 。［ １ 需要 注意的是 ，实践中有人简单的将 思想表 达二分法理解为 “ 著作权 法只保护作 品的形式 ， 不保护作 品
的 内容” ，这是有失偏颇 的，因为如果著作权法只保 护作 品 的外在表达形式而不保 护作 品内容 的话 ， 那么擅 自演绎他人 作品 （ 如将他人小说摄制为 电影）就不存在侵权 的问题 了， 而演绎他人作 品正是 以不同的形 式表达同一内容的行为 。 另 外， 著作人身权 中的保 护作 品完整权 就是禁止他人歪 曲、 篡 改他人作 品的权利 ， 也从另一个侧面表 明了著作权对作 品内 容的保护 。因此 ，正如郑成思先 生所言 ，作 品的表达形式 既 包括 “ 外在形 式” 也包括 “ 内在形式” 。改编行为尽管没 有 使用原作 品的外在 表达 ， 但实 际上使用 了原作 品已被表达 出 来的 “ 内在 形式” ，或 “ 已表达 出的 内容”Ｌ ２ Ｊ 。表达不只是
则一般是指对于上述 思想观念 的各种形式 或方式的表述 ， 如 文字 的、音符的、线条 的、色彩 的、造型 的、形体动作的表
收稿 日期 ：２ ０ １ ６ 一Ｏ ２ —１ ５
作者简介 ：包 红光 （ １ ９ ８ １ 一） ，男 ，湖北荆州人 ，湖南 科技学院人文与社会科 学学院副教授 ， 法学硕士 ，研究方向
失５ ０ ０万元 。于 正不服 ，提起上诉 ，２ ０ １ ５年 ｌ ２月 １ ８日，
的行为压根就不构成侵权 。限于篇 幅， 本文拟在研究思想表
达二分法 的基础上 ， 仅就琼瑶诉于正案 中于正 的行为是否构
成侵权进行评析 ，希望能一定程度上消弭学界的分歧。
Hale Waihona Puke 一思想 表达 二分法 概述
通说认为 ，思想表达 二分法源于 国外判例 ， 并最先成文 于美 国 １ ９ ７ ６年版权法 ，其 １ ０ ２条 （ ｂ ）规定 ：“ 对独创性作 品的著作权保护无论如何并不及于思想、 程序、 步骤 、 系统 、
甚至该原则是否应该存在 ，都存在广泛 的争议 。
一
北京市高级人 民法 院判决驳 回上诉 ，维持原判 ，至此 ， 该 案
最终尘埃落定 。 对于 判决 结果 ， 影视界和普通 民众一片欢欣
鼓 舞 ，大呼 ：知识产权胜 利了 ！与民众 的狂热相 比，法律界 却显得异常冷静 ， 对“ 琼瑶诉于正案”的判决纷纷提 出质疑 ， 有人认为 ５ ０ ０万的赔偿金额过 高 ， 北京大学法学 院知识产权 学院院长张平教授认为 判决 被告停播 电视剧过于严苛 ， 有 人 认 为仅仅 以９ 处桥段 的相 似来判定具有 ９ ０ ０多个桥段 的被告 整部 电视剧侵权值得商榷 ， 也有人认为 ， 按 照思想表 达二分 法 ，著作权只保护表达 ，不保护思想 ，而故事情节 、场景 、 桥段等均属于 思想的范畴 ， 不受著作权法 的保护 ，因此于 正