冲突法的一般问题

4、个案识别说，即主张识别问题没有统一的规则， 应根据每个案件的实际情况和冲突规范的目的， 分别确定依法院地法还是依准据法识别才比较合 适。 5、折衷说，即主张法院在最后选择准据法之前应 进行一种临时的识别，对任何有可能得到适用的 法律的规定，法院应该从上下文的联系上考虑哪 些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲 突规范和准据法。
6、功能定性说，即主张按各个制度在法律 生活中的功能来识别。 7、两级识别说，即主张通过一级识别(依法 院地法)把问题归入到适当的法律范畴，通 过二级识别(依准据法)给准据法定界或决定 其适用范围。



（一）先决问题的概念 所谓先决问题，是指在国际私法中一 项主要争议的解决必须以解决另外一 个问题为前提，而这另外一个问题就 是先决问题或附带问题。


（三）反致问题在理论上的分歧 1、赞成反致 赞成反致的理由主要有： (1)采用反致可在一定程度上达到判决一致。 (2)采用反致无损于本国主权，并可扩大内国法的 适用。 (3)采用反致可保证外国法律的完整性。 (4)采用反致可作为国际礼让之表示。 (5)采用反致有时可获得更合理的判决结果。

（二）识别冲突及其产生原因 1、识别冲突指由于法院地国与有关外国法律对同 一事实构成作出不同的分类，或对冲突规范的范 围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国 家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突 规范和不同的准据法的结果。该问题最初由德国 学者康恩和法国学者巴丹提出。







（二）先决问题的构成要件 1、主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法 作为准据法； 2、该先决问题本身含有涉外因素，具有相对独立 性； 3、在确定该先决问题的准据法时，法院地国的冲 突规范和解决主要问题的准据法所属国关于先决 问题的冲突规范不同，导致不同的判决结果。


（三）先决问题的解决 在此问题上，有两大分歧：一是先决问题应受 解决主要问题的准据法所属国的冲突规范指定 的法律支配；二是先决问题应该由法院地国的 冲突规范决定。 从司法实践来看，在大多数情况下，先决问题 的准据法为支配主要问题的准据法或支配主要 问题的准据法所属国的冲突规范指定的准据法， 而不是由法院地国的冲突规范另行确定的准据 法。

3、间接反致 是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依 自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的 冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲 突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适 用自己的实体法作为准据法。


4、外国法院说 是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法 官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英 国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应 “设身处地”将自己视为在外国审判，再依该外 国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律。
（一）反致的概念 1、狭义的反致 是指对于某一涉外民事案件，法院按照自 已的冲突规范本应适用外国法，而该外国 法中的冲突规范却指定应适用法院地法， 法院结果适用了法院地国的实体法。
Βιβλιοθήκη Baidu
2、转致 是指对于某一涉外民事案件，甲国法院按 照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙 国的冲突规范指定适用丙国法，甲国法院 因此适用了丙国实体法。



（二）反致的产生条件 1、审理案件的法院认为，它的冲突规范指向的某 个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突 法。 2、相关国家的冲突法规则不一致，彼此也存在冲 突。也就是说，不同国家就同一涉外民事法律关 系或法律问题制定的冲突规范的连结点不同，或 在连结点表面相同的情况下，各自对连结点有不 同的解释。 3、致送关系没有中断，这是反致产生的客观条件。
2、识别冲突产生的原因 (1)不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因 而可能援引不同的冲突规范。 (2)不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配 到不同法律部门中去。 (3)不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同 的含义。 (4)不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律 概念。



（三）解决识别冲突的方法 1、法院地法说，即主张以法院地国家的实体法作 为识别的标准。 2、准据法说，即主张以解决争议问题的准据法进 行识别。 3、分析法学与比较法说，即主张按照分析法学的 原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则 进行识别。



（一）外国法查明的概念 所谓外国法的查明，是指一国法院根 据本国冲突规范的指定应适用外国法 时，如何查明该外国法的存在和内容。



（二）外国法的性质和查明方法 1、外国法的性质 (1)事实说。英美等普通法系国家多奉行此说。它 们认为依本国冲突规范而适用的外国法相对于内 国而言，只是一个单纯的事实，而非法律。 (2)法律说。该说认为内外国法律是完全平等的， 本国法官适用外国法同适用内国法一样，没有什 么区别。 (3)折衷说。该说是为了调和前两种主张的矛盾， 主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律， 而是依本国冲突规范指定应适用的外国法律。
2、反对反致 反对反致的理由主要有： (1)采用反致会导致恶性循环。 (2)采用反致有损内国主权。 (3)采用反致于实际不便。 (4)采用反致有否定内国冲突规范妥当性之 嫌。 (5)采用反致有背法律的稳定性。

（四）反致的立法实践 在此问题上，大致有两种情况：一是接受 反致；另一是拒绝反致。我国立法属第二 种情况。因为，我国《涉外民事关系法律 适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用 的外国法律，不包括该国的法律适用法”。



（一）识别的概念 所谓识别，是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度对 有关的事实或问题进行分析，将其归入一定法律范畴，并 对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种 冲突规范适用何种事实或问题的过程。 从本质上讲，识别作为一个法律认识过程，包括两个方面， 一方面是对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行分类或 定性，纳入特定的法律范畴。另一方面是对冲突规范本身 进行识别。