论市场规制权-文档

论市场规制权
文献标识码：A
、引论
本文以市场规制权作为研究对象，主要源于三方面的考虑：第一，市场规制法向来被视为经济法体系的一大组成部分，盖了大量的
也涵单行法律、法规和规章，但学界对此的理论研究尚显不足。

虽
然对该领域内的反垄断法、金融监管法等具体制度的探讨并不缺乏，不过由于欠缺适当的切入点及相应的分析方法，我们尚疏于揭示它们的内在联系和共同属性，市场规制法的各个部分由此显得高度分散、互不关联。

这无疑也妨碍了我们对经济法的整体认识和准确把握，加剧了“总论”与“分论”脱节的问题。

第二，市场规制法律实践的快速发展及其面临的制度困境急需理论做出回应。

近年来，伴随市场经济的发展和一系列行业法律规范的颁行，市场规制（或称市场监管在更广泛的领域得以设立，与此同时，市场秩序的混乱也日益成为严重困扰交易顺利进行的窒碍，在证券交易、医药保健、安全生产等规制领域，监管措施甚至“无所不用其极”［1］，但情况并未得到根本扭转，
有些领域的状况实有愈发不可收拾的趋势。

“加强监管”与“戒除监管”的呼声针锋相对而互不相让［2］。

这些政策纷争足以
促使学界认真反思：究竟何谓市场规制？为什么并且在什么情况下才有必要赋予政府以规制市场的权力？以及具体该如何在法
律上构建市场规制？第三，权利（力是法律研究的核心问题）。

尽管法治经济的理念在中国已被提出良久，但是政府在现代市场经济条件下治理经济的职能并未随之得以充分地调适及合理地诠释，相应地，法律对于政府治理经济的职权定位仍然停留在传统的权力框架中，或者以类似“宏观调控”的表述加以笼统概括，
显然缺乏明晰的界定、类型化的区分与配套的制度约束。

这种状况既不利于实现政府有效治理市场的公共政策目标，
也无益于确保对公权力的规范和对公民、企业合法权利的维护。

基于此，本文拟从市场规制权在政府职权中的定位、合法性及法律构建等几个层面，探讨该领域的基本理论问题，以求教于
同仁。

二、现代政府的经济职能与市场规制权的法律定位
要准确定位市场规制权，首先面对的障碍就是基本概念的纷
杂及其内涵上的歧见。

这一方面表现在学界和法律实践中存在一
系列与“市场规制”相近的概念，如“市场监管” （或称“政府
监管”或“监管”、“政府管制”、“规管”等），此外，“国
家干预”、“国家调节”、“宏观调控”这些概念由于论者不同
的出发点和观察视角也不时同前列概念混用在一起，纠缠不清。

同时，在界定市场规制的制度范围上也是歧见纷呈，调整范围相
去甚远，甚至有论者认为所谓的“产权规制”、“契约规制”[ 3]
或称“合同监管”[ 4]也包含其中。

本文无意罗列有关规制的
不同定义并纠缠于言辞间的比较，而希望回到问题的实质。

笔者认为，厘清这些概念之间的关系、明晰上述歧见的实质，在于如何认识市场经济条件下政府协调和组织经济的方式、领域和内容，即现代政府的经济职能的问题。

这是准确把握政府与市场互动关系的一个途径，也是正确界定市场规制权的前提，否则我们所探讨的话题既不能进行学术对话，更无法回应实践的要求，成了“自言自语”，显然无助于问题的解决。

如果将市场经济条件下政府的经济职能理解为“以矫正和改善市场机制内在问题为目的的”政府治理市场的行为，则所有
治理市场机制内在问题的公共政策可以归纳整理如下：（1）财
政、税收与金融政策，其目的是为了“熨平经济波动，促进经济平稳协调发展”［5］；（2）公共事业投资、社会公共服务的提
供及社会福利政策；（3）反垄断及反限制竞争的政策及相应的
立法；（4）针对具有自然垄断性质的公用事业的进入、退出、
定价所实施的政策和法律；（5）主要以治理外部负效应和非价
值物品的政策和法律，其目的是防止和缓解在经济活动中产生的社会问题，如环境污染、自然资源掠夺性开采、传染病等；治理信息不完全的政策和法律，如消费者和投资者权益保护、职
业安全与卫生保护及产品质量保障等；（7）产业政策（新生产
业政策、不景气产业的结构调整政策、中小企业政策及科技振兴
政策［6］。

在这些公共政策中，我们可以发现政府治理经济的活动在政
策目标、作用对象和运作机制上存在明显的区别，显然可进一步
划分为三类，即：第一类，政府通过调整其所掌握的经济变量（如财政支出、货币供给来影响市场经济中各种变量的取值，接影响私
从而间人经济部门行为的政策过程［7］。

它的目标是促进经
济稳定增长以及相关的充分就业、价格稳定、国际收支均衡等。

这对应着上述的第（1）和（7）项。

第二类，政府机构根据法律
授权，直接限制市场主体行为、由此改变企业和消费者供需决策的政策过程。

它的目标涉及消费者、投资者和劳动者权益的保护以及其他公共利益，如对公平竞争的维护。

这对应着上述的第
3）、（4）、（5）和（6）项。

第三类，政府以出资者的身份，
通过举办国有企事业或者参股的方式直接介入特定市场主体的经营或者管理活动。

它的目标是向社会提供特定领域的物品（如
邮政以克服市场机制某方面的不足。

这对应着上述的第（ 2 项。

综上，按照现代经济学和公共政策学的一般理论，我们可以将此三类政策体系分别称之为宏观调控（macro-economic control ）、市场规制（regulation ）、公共投资和管理（public investment and man ageme nt）；现代政府的经济职能就此确定。

由此，我们可以初步明晰：“市场规制”实为与“宏观调控”、“公共投资”等地位平行、内涵相互区别、界限比较分明的一个概念；这些概念共同的上位概念是“国家干预”或称“国家调节”，体现着现代市场经济条件下借助政府的公共机制以弥补市场不足的三种基本形式和途径。

至于所谓“市场监管”、
政府管制”或者“规管”，在表述上大同小异，关键是它们所蕴藏的法律内涵与“市场规制”在本质上是一致的，指向的是同一类政府治理经济的行为，恰如韩国最近立法所界定的那样，
种“限制国民权力或增加国民义务”的行为［8］。

为进一步
明晰之必要，笔者将市场规制这一类政府经济行为的基本特征归纳如下：
第一，调整方法的直接性。

即市场规制以直接限制市场主体的权利或增加其义务为基本途径。

进言之，规制行为的实施，必然导致规制主体与受规制的市场主体之间建立起相应的法律关系。

这与宏观调控行为的间接性是迥然相异的；后者以利率、税率等经济杠杆，通过市场机制的传导作用间接影响市场主体的决
策，此时，宏观调控主体是不可能与受调控政策间接影响的市场
主体之间建立以宏观调控行为为内容的法律关系的。

者之间的
差异正是源于它们作为政府干预市场的两种形式，采用了完全不同的政策工具和作用机制。

第二，调整内容的法定性。

即市场规制的具体领域、规制主体、规制形式和手段以及相应的程序，都必须由立法事前予以规定。

因此，从理论上说，违反一种规制的市场行为所得到的规制结果，应当大致是确定的。

相比较而言，宏观调控的基本制度虽然也要受到法律约束，但其政策工具的具体使用乃至调控幅度等
经济变量的选择，却更多地掌控在调控者的自由裁量范围之内广而言之，一般的政府机构既应执行法律也可能执行政策，
但规制
机构的行为主要关涉执行法律。

第三，调整领域的特定性。

即只能在市场机制出现问题
的特定领域、特定情形，才有必要确立市场规制；否则，市场规制即丧失了合理前提。

这与宏观调控影响领域的广泛性、普遍性形成鲜明对比［7］。

根据所治理的市场问题的内在差异，市场规制可以大致区分为以下3 类：（1）经济性规制。

它主要针对在自然垄断和存在
严重信息不对称的领域，旨在扭转资源配置低效和不公平利用，加以规制。

它往往表现为纵向的行业规制，典型的如电力规制，电信规制，银行、证券、保险等方面的金融监管。

（2）社会性
对市场主体的进入和退出、价格、服务的数量和质量等有关行为
规制。

它主要针对外部性和信息不对称等市场缺陷，以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生以及保护环境、防止灾害为目的，对物品和服务的质量以及伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定的标准，或禁止、限制特定行为的规制。

典型的如消费者权益保护、医药管制、生产安全监管、环境保护、资源监管等［5］
22。

（3）反垄断规制，它主要针对竞争性行业内的垄断和限制
竞争行为等，加以防范和规制。

至此，笔者得将市场规制界定为：公共机关依据法律的明确规定，直接限制市场主体的权利或增加其义务的一种政府行为；而市场规制权，正是公共机关在特定情形下依法享有的一种直接限制市场主体的权利或者增加其义务的公权力。

这一法律定位的
内涵可以简析如下：首先，市场规制权是市场经济条件下重塑政府经济职能的产物，与宏观调控权和公共投资管理权一起，共同构成现代社会中法律赋予政府弥补市场机制的不足、适当干预经济生活的三大基本经济职权。

其次，按照公、私法的传统理论以及对于公权力的三分法，市场规制权当归属行政权，且属外部行政权（主要作用于公民、企业等相对人；但事实上，它又并非“纯粹”的行政权），而是同时蕴涵着一定范围的立法权和司法权。

委任立法”和“委任司法”的兴起，即是这种制度创新的标志。

从近年来世界各国的法律规定和实践来看，纯粹行政权的市场规制权难以适应市场复杂情况的需要，已经比较少见；不少国家的规制权都日益具有综合性权力的特点，即普遍蕴涵着规章制
定权，甚至有的还包含着司法权，如英国的金融服务局（FSA）
有权对内幕交易等犯罪案件提起公诉并有权将资金追回给客户；澳大利亚证券委（ASIC）拥有一部分只有联邦警察才享有的查询银行帐户、搜查经营场所及现场拘留当事人等司法权力。

最后，同样基于现代政府主动干预市场的需要，市场规制权还常常体现出自由裁量权的特征（尽管这不能同政府宏观调控权的裁量空间等量齐观），即规制机关可以在法律规定的一定标准和范围内，机动地进行选择或者根据自己的最佳判断而采取行动。

从一定层
面上而言，这与市场规制的法定性是存在冲突的，但它们又统
于规制立法的内在价值之中。

因为按照“能动法治主义”的观
念，现代法治“更深层次的需求是更准确地实现立法的意图，而
不仅仅是机械地适用法律条文”［ 9］。

当然，这也必然对控制 市场规制权的制度设计提出了更大的挑战。

三、市场规制权的合法性问题
恶法非法”是现代法治的一个重要理念， 因此，确立市场
规制权的法律是否良法， 诚为关乎其合法性的根本问题。

市场经济条件下需要市场规制？现代法治经济背景中何以允许 公权力直接限制市场主体的权利？当然这不仅是设立市场规制 时需要回答的问题， 也是更广泛的意义上处理政府干预与市场机 制之间关系的永恒课题。

但与干预问题的一般性有所区别的是， 市场规制所蕴涵的“直接性”与市场主体的选择自由之间的冲 突更为激烈， 这与宏观调控所包容的“间接”、 “柔和”的表象 迥然有异。

同时，自美国于 1887 年颁布《州际贸易法》、设立 州际商务委员会(ICC )、建立起联邦对州际铁路市场的规制以 来［10］，现代市场规制立法已历经百余年的政策实践和制度建 构，无论理论争鸣或实践分歧，都相对独立而自成体系。

由此而 论，探究市场规制权的合法性问题， 不仅有助于进一步揭示国家 干预与市场机制互动关系的内在规律， 也自有其独特的理论价值 与实践针对性。

专门对政府管制或者市场规制加以阐释， 而又极具有代表性 且针锋相对的两种学说是“公共利益论”和“管制俘获论”。

公共利益论”( public interest theory )认为，政府管制的 目的是控制被管制的企业对价格进行垄断或者对消费者和劳工
滥用权力， 政府可以代表公众对市场作出一定的理性计算， 管制符合“帕累托最优”的原则，它不仅在经济上是富有成效 的，而且促进了整个社会的完善［ 11］。

与此相反，“管制俘获
论”( regulatory capture theory )则认为， “俘获”政府管 制即促使政府进行管制的， 是财力雄厚或者有助于政治选票的利 益集团； 政府管制与其说是为了社会公益的目的， 毋宁说是特殊 的利益集团“寻租”的结果。

因此， 管制无助于解决市场既有的 问题，还导致社会财富的浪费， 对整个社会而言是有害无益 ［12］。

上述观点反映了不同的思考视角和理论进路；不过总的看 来，价值判断的焦点仍然集中在规制的“有效性”问题上，即： 市场是否需要规为什么 这一
制，规制是否有益于社会福利的增长？既然涉及效率的问题，经济学理论当仁不让，它给出了目前为止最富有权威性、而又完全相左的两种观点。

以福利经济学的基本原理为切入点，“市场失灵论”对监管制度的有效性问题做出了肯定的回答，即：受制于信息不完全与市场不完全这两大不可能根本消除的因素，市场必然存在垄断、外部性、内部性及公共产品等多方面的失灵现象，这就为政府以“看得见的手”干预市场、提高整体福利水平提供了空间。

为此，斯蒂格利茨近来还归纳了政府在征税权、禁止权、交易成本等方面的干预优势［13］。

与此相反
的是，以弗里德曼为代表的新货币主义、以拉弗尔为代表的供给学派、以科斯为代表的产权学派、以加尔布雷斯为代表的新制度学派和以布坎南为代表的公共选择学派等新自由主义经济学家
则认为：资源配置只能由市场来执行，任何市场以外的力量都不能代替市场的作用；尽管市场本身具有难以克服的缺点，但纠正市场缺点的唯一办法在于产权明晰等措施；政府本身也有不可克服的致命缺陷，存在所谓“公共失灵”的问题，因此，政府对市场的任何干预包括市场规制，都是一件坏事而非好事［14］。

客
观而言，虽然我们承认“市场失灵论”确实比较深刻地揭示了市场经济自身存在的不足，然而它在由此说明政府管制的存在根据
时缺乏严密的逻辑推理［15］。

简言之，“市场失灵”并不能够
当然地推导出国家干预作为替代机制；更何况包括市场规制在内
的国家干预还存在“公共失灵”问题，而上述理论也尚未证明此时替代市场机制的市场规制就比前者效率更优。

由此，它受到诸多置疑也就毫不奇怪。

市场失灵论”在解释规制问题上的窘境，也促使我们反思
既往的研究进路。

应当看到，当我们将“经济效率，即将一种科学计算的原则作为评价政府功过的惟一标准”之时，无疑忽视了
政府的功能本应当是“三位一体”的，即既保护公民权利，又促
进政府效率；同时还保护非商品性的价值［16］。

“当市场产生
出不公平、不公正或不符合其他社会价值的结果时，就出现了所
谓非经济的理由。

这种情形下的政府干预，其意图就在于使市场
的运作与社会的价值相一致。

因此，市场的运作可能是有效率的，但却产生社会不能接受的结果。

”［17］显然，对于这些非经济
理由或者价值的关注，同样应当成为市场规制有效性的考量因
素。

但遗憾的是，在目前经济理论俨然成为规制学说的主导话语之时，对秩序、公平等非经济理由的关注往往不够；所以，从多元维度而非经济分析一途去把握市场规制的有效性和合法性问题，显属必要。

就此而论，“法律不完备性理论”正是一种有益的尝试。

“法律不完备性理论”首先针对批驳市场规制的“最优
法律阻吓”原则及其预设的“法律完备性”前提进行了剖析，从
而提出了“法律不完备性”的理论假设。

同时，针对规制行为与司法裁判行为之间的机制差异，该理论总结了现代国家实施法律的两大途径，即：被动式执法和主动式执法。

由于“违法事实发生”的要件限制、“不告不理”的诉讼启动原则以及裁判中相对较小的自由裁量权，法院在应对相关侵害行为时表现为滞后性、被动性。

而规制却属于主动式执法，即在有害行为尚未发生时就采取行动加以阻止，具体的方式包括市场准入的审查、交易标准的制定、预防性的检查及对违法行为的及时惩罚。

至此，从“法律不完备性”的理论假设出发，可以看到“贝克
模型中所谓的“最优”法律无法产生“最优”的阻吓作用。

此时若只有被动式执法，很可能出现“阻吓不足”与“阻吓过度”的结果。

但若引入规制机构、施以主动式执法，则可以改进执法效
果。

原因在于“法律不完备”源于人们的知识不完备，人们尽管事先并不知道未来可能发生什么，却可以通过不断地学习来尽可能地充实、完善知识。

虽然法官同样可以进行个人知识的完备, 但“遵从先例”或者“依法判案”的裁判原则却极大地限制了其对“法律不完备”的弥补功效。

相反，规制者却可以将不断学习的结果应用到主动执法过程中，通过法律赋予其行使的准立法权、准司法权以及一系列能动性的、自由裁量型的规制活动，及时灵活地调整执法方式、审查标准和处罚措施。

从根本上说，“法律不完备性理论”是从不同权力机构的设置方式、活动能力和激励机制的差异等层面来说明规制权的存在依据的。

因为，行政机关的“官僚文化、职业培训以及机构体系对行政机关的管制决策具有决定性影响。

从行政机关理性化
bureaucratic rationality ）的角度而言，其作出正确管制决策的机会比国会与司法机关更多”。

可以说，规制制度产生的历史在也一定程度上印证了该学说的合理内核。

当初美国国会之所以设立州际商务委员会对州际贸易事务进行监管，正是由于顾忌自身缺乏管制新兴市场的专业知识，而法院又无暇采取有力的措施来应对市场不断提出的挑战。

尽管认同规制权的合法性，但笔者仍然相信，关于市场规制的理论争鸣和政策分歧还会延续下去，就像市场经济过去百余年的历史所演示的那样，并且总是伴随着社会经济条件的变化、尤其是随着秉持各自主张的相应制度在社会实践中的绩效表现而在制度舞台与理论讲坛中
上下起伏。

不过，这也足以说明规制理论争鸣的要害，并非是否必要的问题，而是在坚持市场经济的前提下，如何妥适地加以规定并合理实施的问题。

同时，这些理论
争鸣中有关规制权发生作用的预设条件、运作和控制机制，如权力限制、成本考量、司法控制等等，又为进一步的制度构架提供了良好的启示。

四、市场规制权的设定
市场规制权的法律构建无疑是一个系统性的法律工程，但笔者认为最基本的环节是规制权的设定、行使和救济。

囿于文章篇幅，以下着重讨论规制权的设定。

市场规制权的设定是指规制权的创设、调整与取消。

在市场规制法律乃至整个经济法体系中，规制权的设定具有重要地位。

正如前文对规制权的界定所显示的那样，市场规制权的设定合理与否直接影响着市场主体的民事权利和选择自由，也直接影响到政府干预的效率和公平性。

在规制权的设定上，设定标准、设定主体、设定的具体内容、设定方式和设定程序等都是不可或缺的制度要件，而这恰是我国现行法十分薄弱甚至严重缺失的领域。

1．市场规制权设定的标准（基础设定标准是指判断一种市
场规制应当涉及的市场领域的基本依据）。

根本而言，市场规制是市场经济条件下一种特定而非普遍的制度，针对的是自然垄断、外部性、信息不完全等严重的市场问题，因此，需要提供一个基本的法律依据，明确哪些市场领域和社会情况存在设定规制权的基础。

如果说宏观调控的政策难点在于把握何时调整、调整多少，那么市场规制的难点则在于究竟应当规制哪些领域或事项，这是市场规制内蕴的特定性所决定的。

从我国已经展开的有
关规制权的立法实践看，这个问题在理论上众说纷纭，实践中的
情况也比较复杂，尚需进步斟酌。

笔者认为，对于我国这样一个长期崇尚行政权力、“行政全能主义”意识根深蒂固的国家，在观念上更多地考虑限制规制权的设立是必要的，这就需要确立两个基本原则：其一，“市场优先、有限政府”的原则。

即通过市场机制能够解决的、依靠私法救济可以解决的、依靠社会自治可以治理的事项，不予设定规制权。

其二，成本一一效益原则。

即涉及市场规制的立法项目应该接受包含立法成本、执法成本、社会综合效益的全面评估，对于那些缺乏实效的事项，不予创设规制权；已经设立的，要调整或者取消。

2．市场规制权设定的主体市场规制权涉及对市场主体权利
的直接限制，因此，根据“法律保留”原则，设定规制权的主体原则上只能限定于立法机关；而且，从我国政治架构和立法权限的法律安排来看［18］，只能是中央立法机关，行政机关和地方
立法机关都无权自行设定规制权。

这里尚需思考的是，根据《立法法》第9 条的规定，中央立法机关可以对国务院授权立法，由于缺乏其他限制，可以推知国务院也就可能基于授权而对规制权的设定进行立法。

西方国家在此方面的典型做法是：授权立法虽然必要，但必须施以严格制约，其中包括授权立法的事项有限，尤其是征税、设定行政权等事项不得授权立法。

笔者认为，从遏制政府管制权滥设的目的出发，借鉴国外经验，应当将规制权的设定从授权立法事项中予以排除。

另外，这里的“设定主体”针对的是特定市场领域的一项总的规制权，
就该规制权的具体内容的设定主体，尚需进一步分析。

3．市场规制权设定的具体内容规制权设定的具体内容是指
在一个特定的市场领域中，政府究竟应当规制哪些事项以及具体如何规制。

笔者进一步将其区分为两个方面，即：规制权的内容与形式。

二者相互区别而又互为映照，如果说“内容”解决“规制什么”，“形式”则要解决“怎样规制”。

以此为基础，规制权可以作不同分类并分别把握。

从规制权的内容看，不同市场领域、不同发展阶段下的规制事项无疑存在一定的差异，一部特定范围的规制立法只能规定与其整体制度设计相适应的规制事项。

笔者归纳起来，这些规制事项，即规制权。