项目管理FIDIC黄皮书分析

FIDIC黄皮书(机电设备)分析2013级工业工程金柱青1.综述1.1.FIDIC介绍FIDIC合同条件是由国际咨询工程师协会编制的用于国际工程承包领域的标准合同范本体系，历经四次修改完善，被喻为建筑业的“圣经”。

新版FIDIC 合同条件其中包括四个合同文件：《施工合同条件》（“新红皮书”）、《永久设备和设计-建造合同条件》（“新黄皮书”)、《设计采购施工交钥匙项目合同条件》(“银皮书”)及《合同的简短格式》（“绿皮书”）。

FIDIC 合同条件本身并不是法律、法规，但因其成熟的体系、完备的内容被世界银行、亚洲开发银行以及各国政府广泛适用。

1.2. 黄皮书发展的历史和新黄皮书修订背景的理解国际咨询工程师联合会FIDIC最早在1963年首次颁布了用于发包人和承包人之间的机械与设备的供应和安装的电气与机械工程标准合同条件格式。

称之为“第一版”。

1980年，FIDIC推出了黄皮书第二版，同时对出版于1977年的《电气与机械工程文件注释手册》的修订本改称《指南》，与《电气与机械工程合同条件》一起印发，合称第二版。

与红皮书一样，黄皮书的推广和应用得益于世界银行采纳了它作为贷款项目的基本文件，同时银行也对它的修改提出许多意见,在历次版本中采纳吸收。

1999年的新黄皮书是FIDIC推荐用于提供电气和机械成套设备的，包括设计和建筑房屋建筑和土木工程(包括大型工程项目)的实施。

在工程实务下，此类工程，承包人都按发包人的要求，承担设计并提供成套设备和其他工作。

这里合同包括了土木、机械、电器甚至是管线等土建施工工程。

2. 黄皮书（机电设备）在中国的使用情况FIDIC 黄皮书合同条件汲取了西方工程建筑领域两百多年的经验，承继了西方工程建筑业多年来形成的惯例，体现了法律界对工程建筑领域的法律诠释，从而形成了一套成熟的合同体系。

可以说，FIDIC黄皮书合同条件已成为国际工程承包领域的一尺标杆。

而我国自改革开放以来，开始涉足国际工程承包领域，随着全球经济一体化的快速发展，我国建筑业市场面临着与国际市场对接的必然局面。

因此，FIDIC黄皮书合同条件在中国工程建筑领域得到越来越多地推广和应用，对中国的建筑体制产生了必然的影响和冲击。

如何在中国国情下更好的应用FIDIC 合同条件成为首要议题。

2.1.在中国的使用局限性FIDIC黄皮书合同条件是集合了西方上百年的工程建筑经验，又经八十多年的完善发展被誉为建筑业的“圣经”，但在国内二十年的适用历史来看，仍然存在诸多问题。

特别是在合同规定上，与我国现行的法律内容与合同文本存在一定的差异冲突，而造成这种冲突的原因也是多方面的。

2.1.1问题与冲突的表现FIDIC黄皮书合同条件本质上是符合国际惯例的一套更趋成熟的工程合同示范文本，但由于我国现国情，与我国国内法存在若干冲突之处，具体如下：2.1.1.1雇主任命工程师FIDIC 黄皮书合同条件所称的“工程师”，是指由雇主任命并在投标书附录中指名，为实施合同担任工程师的人员，或有时根据第 3.4 款[工程师的替换]的规定，由雇主任命并通知承包商的其他人员。

显然，FIDIC 合同条件将“工程师”定义为雇主人员，并未对“工程师”的资质和任命做出任何限制性规定，雇主对“工程师”的任命享有完全的权利（承包商对替换工程师提出合理的反对意见和详细依据的除外）。

FIDIC 黄皮书合同条件下，雇主可选任的“工程师”范围也远不限于“监理工程师”，可以是雇主的员工、代理人、任何外部管理人等等，“银皮书”中甚至未使用“工程师”的概念而代之以“雇主代表”。

在我国，对工程监理实施严格的资质准入和资质等级制度，监理单位须取得《工程监理企业资质证书》，监理工程师须取得《监理工程师注册证书》，否则不准予进入相应的工程监理市场承接监理业务。

尤其对符合《建设工程监理范围和规模标准规定》的工程，我国实施强制监理制度。

对实施监理的项目，法律、法规明文规定了监理范围和监理程序，该等规定是监理工程师对工程设计和工程施工是否符合工程质量标准、工程设计要求、施工技术标准、规范进行监督的强行性规定，雇主和承包商无权通过约定予以排除，雇主应清晰界定FIDIC 合同条件下“工程师”和监理单位的事权边界，避免违背上述强行法的规定，不恰当的约定监理工程师的职责而导致相关合同条款无效。

我认为，除有特殊原因，雇主应尽量将监理工程师任命为FIDIC黄皮书合同条件项下的“工程师”，对确需明确工程师在行使权力前须经雇主批准的事项，应在专用条件中写明，直至做出类似于“工程师批准的任何文件必须经雇主签字确认后方为有效”的严格约定。

2.1.1.2雇主或工程师批准设计FIDIC“新黄皮书”合同条件规定，由雇主或工程师批准承包商提交的设计文件；除雇主要求另有说明外，雇主或工程师的审核期，从雇主或工程师收到该份设计文件和承包商通知的日期算起不应超过21 天；如雇主或工程师未能在审核期内通知承包商，说明该设计文件未能符合合同规定的，应视为雇主或工程师已经批准了该设计文件。

而在我国，《建设工程质量管理条例》设立了施工图设计文件审查制度，把施工图审查作为工程建设管理一个必须的环节。

2004 年10 月20 日，建设部颁布《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》，改变了建设部门自行对施工图实施审查并批准的做法，该办法颁发后，施工图纸须由建设部门认定的审图机构进行审查，审图机构审查后，建设部门不再予以批准，审图机构出具的审查合格书是设计文件合格的依据和获得施工许可的前提。

因此，“新黄皮书”及“银皮书”合同条件关于雇主或工程师自行批准设计的规定，与我国设计文件审查制度相悖，客观上，雇主或工程师也无法在21 天内完成批准。

2.1.1.3工程竣工验收质量标准FIDIC 黄皮书合同条件没有工程质量评定标准的规定，而是规定承包商在认为工程将竣工并做好接收准备前至少14日向工程师发出申请接收证书的通知，除工程师认为未能通过竣工试验的情况外，工程师应向承包商颁发接收证书。

接收证书颁发之日，发生工程照管责任向雇主转移，同时也是承包商工程投保责任结束、误期损害赔偿计算截止、缺陷通知期限开始计算的重要时点。

可见，FIDIC 同条件的质量仅须以达到工程师认可为通过标准，而我国现行法律对工程质量有更加严格的要求，不仅要求工程质量必须符合《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2001》等强制性国家和行业质量评定标准，工程在业主组织有关单位验收合格后，需上报建筑主管部门竣工备案后方可交付使用。

为此，国内工程采用FIDIC 合同条件时，应对工程符合我国质量评定标准并取得政府主管部门竣工验收备案做出特别约定。

2.1.1.4缺陷通知期限FIDIC 黄皮书合同条件中规定了“缺陷通知期限”，国内相类似的概念是“质量保修期”，但两者的含义并不完全相同，而“质量保修期”系我国法律的直接规定，雇主和承包商无权改变。

两者的区别表现在：（1）法律渊源不同：缺陷通知期限源于合同约定，而质量保修期是由《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》等直接设定，除法有另行规定外，当事人无权以约定变更之；（2）起算点不同：缺陷通知期限始于接收证书颁发（包括视为颁发）日期，而质量保修期自工程竣工验收合格之日起计；（3）期限不同：缺陷通知期限为365 天加上雇主根据FIDIC 第11.3 款[缺陷通知期限的延长]提出的延长期，质量保修期则规定了短至 2 年，最长至设计文件规定的该工程的合理使用年限的期限；（4）期限是否可予延长不同；（5）费用承担方式不同：如因承包商以外的原因产生缺陷或损害，在FIDIC 合同条件下由承包商提交变更估价给工程师批准后，按承包商索赔处理，而按《房屋建筑工程质量保修办法》之规定，同等情形下保修费用应由质量缺陷的责任方承担。

2.1.1.5雇主指定分包商FIDIC 黄皮书合同条件对指定分包商有专门章节进行中规范，明确雇主或工程师有权指定承包商雇用分包商，指定分包商一旦为承包商接受，即为承包商的分包商，承包商对指定分包商行为或违约负责。

与FIDIC不同，我国《建筑法》未对指定分包做出规定，建设部在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7 条规定“建设单位不得直接指定分包工程承包人”，表明了我国建设行政主管部门对指定分包的否定态度，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中将雇主指定分包商分包专业工程造成的工程质量缺陷，规定由雇主承担责任，承包商只在存在过错时才承担相应的过错责任。

我国现有法律对指定分包商模式的模糊态度，以及主管部门和地方的否定评价，对国内工程直接适用FIDIC 合同条件的指定分包商条款，带来法律上的不确定性，况且FIDIC 指定分包商的权利、义务设定迥异于国内法律规定的一般分包商，亦不宜直接套用。

2.1.1.6仲裁的法律适用依据FIDIC黄皮书合同条件，争议解决应通过国际仲裁按照国际商会仲裁规则做出最终裁决，而在仲裁之前，必须经过向争端裁决委员会（DAB）提交裁决的前置程序。

我国立法，仅规定了涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，未赋予非涉外合同当事人的法律适用选择权，依据民法通则“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外”的立法体例，可以认为，我国立法并不允许非涉外合同的当事人选择法律，最高人民法院所主张的意见也是如此，最高人民法院第四民事审判庭2004 年5月印发的《涉外商事海事审判实务问题解答》明确指出：“法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。

因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。

”最高人民法院在《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）》也将“国内当事人将无涉外因素的争议约定外国仲裁的”列举为仲裁协议无效的情形之一。

因此，对国内工程而言，径直选择按照国际商会（ICC，总部设在法国巴黎）仲裁规则仲裁，与我国现行法律有悖，该仲裁约定无效。

2.1.2问题与冲突产生的原因FIDIC黄皮书合同条件在中国适用遭遇到如此的矛盾，原因是多重的。

FIDIC 黄皮书合同条件与国内法的法律基础与背景不同、国内法律自身不完善、国内建筑业行政干预影响过大及国内行业法律意识淡薄四方面原因。

2.1.2.1.FIDIC黄皮书合同条件与国内法的法律基础与背景不同。

FIDIC“原产地”为有着几百年商品经济的英、法等欧洲国家，起源自ICE 合同条件（ICE 我英国土木工程师协会缩写），受英美法系影响明显，数百年来的商品经济与市场经济孕育并产生了FIDIC组织与FIDIC 合同条件以及与之共生的咨询工程师；产生了完备的资本主义法制，公平竞争的招、投标制度；多年来FIDIC组织不断完善和规范咨询工程师职业道德，在此基础上形成了独立公正的施工制度，具有明显的自由经济色彩，不涉及政府干预。