论经营者集中豁免

论经营者集中的豁免
摘要：我国《反垄断法》第28条规定了对具有排除、限制竞争效果的经营者集中的豁免。

但其规定过于原则，再加上《反垄断法》实施时间不长，相关实例不多，这就不利于相关主体对该条的理解。

本文通过介绍市场经济发达国家在这方面的相关规定，以便更好的理解和完善我国的经营者集中豁免制度。

关键词：经营者效率抗辩公共利益
经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定(联营、合营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。

其中，合并是最重要和最常见的一种经营者集中形式。

根据我国将于2008年8月1日施行的《反垄断法》的规定，经营者集中是指下列情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

如果经营者集中达到一定的规模，则会导致产生或者加强相关企业的市场支配地位，限制市场竞争。

因而各国一般都对达到一定规模的经营者集中进行一定的规制。

而与此同时，基于特殊情况的考虑，对于一些达到规制标准的经营者集中予以豁免。

对此，我国反垄断法第28条规定：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。

但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于
不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

不少国家的相关法律对此都有规定。

如德国《反对限制竞争法》第36条第1款规定：如可预见，合并将产生或者加强市场支配地位,联邦卡特尔局应禁止合并；但是，参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，并且这种改善超过支配地位的不利条件，不在此限。

该法第4条第1款还规定，在个别情况下，合并对整体经济的好处可以弥补对竞争的限制,或者合并符合重大的公共利益的，应申请,联邦经济部长可批准原为联邦卡特尔局所禁止的合并。

在批准时，也应考虑参与合并企业在本法适用范围之外的各个市场上的竞争力。

只有在限制竞争的程度不危及市场经济秩序的情况下，才能为此批准。

美国司法部和联邦贸易委员会1997年的《横向合并指南中》也有豁免的规定。

由于我国《反垄断法》第28条的规定过于原则，加之其刚刚实施不久，相关实例不多，这就使得相关主体在理解该条文上存在困难。

而市场经济发达国家已施行反垄断法多时，这方面的做法比较成熟。

归纳起来市场经济发达国家在对经营者集中进行豁免时，主要是基于以下原因：
一、效率抗辩
竞争是促进企业提高生产效率的有效机制，但企业合并后通过资产整合也可以产生”合并特有的效率”。

对此，美国1992年《横向合并指南》指出：”合并对经济的主要益处是它们具有提高效率的潜力，效率可以提高企业的竞争力，并对消费者降低产品价格，
在大多数情况下，指南允许企业不受当局干预进行合并以提高效率。

然而,它们仅是企业通过其他途径不可获得的效率。

”加拿大《竞争法》第96条也规定：”法院不得发布命令，如果它认为，有关请求合并的意向已经产生或者可能产生显著的效率，且该成果将大于或将抵消任何来自或可能来自该合并产生的削弱竞争的结果，且如果发出命令，该项效率成果将不可能得到。

”
根据市场经济成熟国家的做法，在适用效率抗辩时要着重考虑以下几个因素：
1、经营者集中所产生的效率应是重大的。

至于说何为重大的，并未有明确的概念。

但是从第28条的规定来看，集中所产生的效率至少大于其给竞争带来的不利影响。

2、经营者集中所产生的效率最终能为消费者所获得。

反垄断法的目的在于保护竞争而非竞争者，而保护竞争的最终目的是避免消费者受损，让消费者获利。

基于这一目的，如果经营者集中所产生的效率最终仅仅能为经营者本身所获，则不应成为反垄断执法机构考量的一个要素。

如美国法律要求效率必须向消费者转移，方式有两种：一是低价，二是高质量。

3、产生的效率为经营者集中所特有。

所谓特有的效率，是指效率并非是在经营者集中之外产生或获得的。

换句话说，如果有可以不通过企业并购，且能以较低的代价达成效率目标的替代方式，那么这种效率在经营者集中时就不应被考虑。

美国1992年《合并指南》就对非经营者集中所特有的效率给予了否认。

4、经营者集中产生的效率具有可证实性。

这一点可以说很难达成，主张效率方面的证据通常为经营者集中各方所掌握，他们在向执法机构递交相关材料时，出于自己私利的考虑，难免不会夸大效率因素。

此外，集中发生后具体效率的提高也是极其难以评估的，带有很大的主观性，评估错误也在所难免。

对此，一些国家的法律规定，只有那些在经营者集中后能在相对合理的较短时间内实现的效率才会在评估中予以考虑。

二、破产企业抗辩
破产企业抗辩是指如果合并企业能够证明，兼并的目标企业濒临破产，且符合相关条件，则合并不被禁止。

最早出现于美国，是由法院通过判例的形式确定的。

1930年，美国最高法院在”国际鞋业公司诉联邦贸易委员会”一案中首次提出并确立了该制度，随后，破产企业抗辩在1950年国会对第7条的修正案中得到明确认可，并在之后的许多场合得以援引。

之后美国《横向合并指南》对之作出了规定：只要即将破产的企业在可预见的时期内资不抵债，且该企业没有能力按照破产法进行重组，市场上不存在比这个取得市场支配地位的企业更恰当的兼并者，以便使市场竞争受到更小的不利影响，并且，如果没有这个兼并，这个濒临破产的企业就将退出市场，在此种情况下，企业的集中即使对竞争性的市场结构构成了威胁，反垄断主管机关也会予以准许。

日本《关于审查公司合并等的事务处理基准》指出，若一方当事公司将于不久破产，从市场退出的盖然性很高，以其他手段难以恢复其财务状况，以救济该公司为
目的的合并，一般不予禁止。

此外，欧盟的《关于评价横向合并的指南》也有对破产企业抗辩问题的明确规定。

一般情况下，破产企业抗辩需要满足：
1、目标企业财务状况恶化，其很快将资不抵债，具有经营失败的极大可能性。

对此，合并当事方必须提交经过财务或会计方面的专家审计过的财务信息证明目标企业具有破产的极大可能性。

2、目标企业重组的可能性渺茫。

换句话说，当事方应该证明，如果没有别的企业来对之并购，则目标企业的资产将不可避免地退出市场。

此处应该注意的是，如果目标企业自己决定退出市场而非形势所迫，则不能适用破产企业抗辩。

如果企业能够依据破产法进行债务重组，那么证明该企业尚能依靠自身能力摆脱现有困境而免于退出市场。

此时，事方不能主张破产企业抗辩。

3、当事方须证明，市场上没有出现其他能够比现在的并购企业带来更小的反竞争效果的购买企业。

如美国《横向合并指南》规定：”破产企业已做过虽不成功但却是真诚的努力寻找对其财产比较合理的可选择的报价，以便既能够使其有形和无形资产继续留在相关市场上，又可使竞争受到比拟议的合并更小的不利影响”。

三、潜在的市场进入
所谓潜在的市场进入，指如果市场上没有或者只有很低的进入障碍，合并后的企业即使占有很大的市场份额，甚至取得了独占地位，它也不会随意抬高产品的价格，因为市场外的企业与市场内的企业存在着潜在的竞争关系。

在存在这种潜在的竞争关系的前提下，合
并就不会实质性地产生或者加强市场势力，取得市场势力的企业也不会滥用其市场优势地位。

潜在的市场进入的上述特点，使其成为豁免某些经营者集中的条件之一。

判断一个市场是否存在潜在的市场进入时，主要考虑以下因素：
1、进入的可能性；指进入市场的企业按照合并前的价格水平销售产品时能否获得利润，如果可以并能较长时期的维持此情形，则进入存在可能性。

2、进入的及时性；即市场进入能否在一个适当的时期内对市场发生重大影响，换句话说即市场进入能否及时遏制合并企业的涨价或限制商品数量等行为。

这个时期不能太长，如美国政府当局一般只考虑能够在两年内对市场发生显著影响的进入，否则则认为此类进入不能阻止或抵消合并的反竞争效果。

3，进入的充分性。

指进入者要具备足够的生产技术和财力，能充分实现其销售产品的机会，这才能有足够的力量阻止或者抵销合并的反竞争的效果。

只有同时满足了以上的三个条件，潜在的市场进入才会成为反垄断当局豁免合并的事由。

四、改善市场竞争状况
经营者集中对于竞争并非者是不利的，在有些情况下，其往往能够改善市场的竞争状况。

比如在独占或少数寡头垄断市场上，如果中小经营者实施集中行为或者市场外的经营者合并市场内的中小
经营者，这反而会打破原来市场上的独占垄断状态，改善市场的竞争条件和竞争状况，实现有效竞争。

此外如果某个行业存在过度竞争的情形，适当的集中也能够化解过度竞争导致的资源浪费和无谓损失，促进资源配置效率的提高。

五、公共利益抗辩
大多数的时候，控制企业合并以保护竞争与整体经济和社会公共利益是一致的，但有些时候，两者则存在冲突。

对此，很多国家的反垄断法都规定，一个损害竞争的合并如果有利于整体经济或者社会公共利益，合并可以得到批准。

如德国《反对限制竞争法》第42条第1款规定，在个别情况下，合并对整体经济的利益可以抵消对竞争的限制，或者合并符合重大的公共利益，经申请，联邦经济部长可以批准为联邦卡特尔局所禁止的合并。

韩国1987年修订的《限制垄断及公平交易法施行令》第13条也将”公共利益”作为豁免企业合并的一个理由。

中国台湾1991年的《公平交易法》第12条也规定，如果一个合并对整体经济之利益大于限制竞争之不利时，合并可以得到批准。

在实践中，人们常以下面三条作为国家整体经济的利益和社会公共利益，为本来应当禁止的合并作辩护：1、大企业合并有利于提高企业的生产效率；2、大企业的合并有利于推动企业的技术进步；3、大企业的合并有利于提高企业在国际市场的竞争力。

而且，这三条理由也是政府推动企业合并政策的主要依据。

反观我国《反垄断法》的28条的规定，首先，最大的争议就是
该条是否囊括了效率抗辩。

对此有人认为该条规定并未包括，而有些人则认为已包括进来。

还有的认为单纯的看这一条的规定显然并未包括，但是联系《反垄断法》第27条的规定，即反垄断法执法机构在考虑是否禁止或限制经营者集中时，要考虑”经营者集中对国民经济发展的影响”，这可以认为反垄断法以较为隐晦的方式承认了效率抗辩，因为这不排除反垄断执法机构基于经营者集中可以实现生产合理化,或者有利于提高企业的经济效率和市场竞争力等理由而批准限制竞争的经营者集中。

由于我国反垄断法生效时间不长，时务中并未出现有执法机构适用效率抗辩的情况，所以有关这一问题的争论仍在继续。

但我认为考虑到我国还是一个发展中国家，我们需要一批做大做强的企业来振兴民族经济，该条规定宜作广义来理解，效率抗辩应被该条所囊括。

其次，我国法条中并未明示破产企业抗辩。

企业破产会导致工人下岗，资产退出相关市场，而合并破产企业则可有效避免这类情况的出现。

从这个角度来说，可以认为合并破产企业是符合第28条所称的社会公共利益的，因而应该得到豁免。

但如果法律对此有明确其适用的条件。

第三，我国《反垄断法》明确经营者集中符合公共利益的可予以豁免。

经济生活是复杂的，法律使用”公共利益”这个具有弹性的词以赋予相关执法者一定的自由裁量权以处理特殊情况是可取的。

但是从法律的指引性出发，最好能就”公共利益”给出一个大致的解释。

在这个方面,商务部2006年《外资并购境内企业规定》的第
54条有重要的参考价值。

它除了规定改善市场竞争条件的企业并购可以向商务部和国家工商局申请审查豁免外，其他三种企业并购也可得到这样的待遇，它们是：（1）重组亏损企业并保障就业的；（2）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；（3）可以改善环境的。

这说明,这三种情况被视为有利于社会公共利益。

这对
于理解反垄断法中的”公共利益”是很助益的。

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